A la vista del Auto C-665/20, de 17 de noviembre de 2021, puesto en relación con su anterior STJUE C-125/18 y las Conclusiones del Abogado General de 10 de septiembre de 2019, queremos realizar la siguiente valoración …

1ª.- Estamos muy satisfechos de haber llegado casi al final del recorrido que iniciamos hace ya casi 9 años y de que finalmente el TJUE haya establecido, a través de su variada Jurisprudencia, las herramientas necesarias para la nulidad por abusiva de la cláusula que incorpora el índice IRPH en los contratos suscritos por consumidores, salvo aquellos en los que – como los dedicados a la adquisición de V.P.O. – se ha dado cumplimiento a la recomendación del Banco de España en el sentido de aplicar un diferencial negativo a fin de evitar situar el coste de la operación por encima del coste medio nacional.

Es verdad que nos ha dejado sorprendidos que el TJUE rectifique anteriores pronunciamientos en los que ha defendido que el control de abusividad es único e implica un juicio de transparencia, un juicio de buena fe y un juicio de desequilibrio, de tal manera que de no superarse los tres, o, dicho de otra manera, de no superarse el primero, el de transparencia, ya no haría falta continuar con el resto, pues la falta de transparencia implicaba directamente la abusividad. Esta idea de que la falta de transparencia suponía directamente la eliminación de la cláusula, por abusiva, es la que ha mantenido nuestro Tribunal Supremo en el caso de la cláusula suelo, cláusula multidivisa y cláusula de renuncia a acciones, por lo que no sabemos qué puede tener de diferente la cláusula relativa al índice IRPH para tener este distinto tratamiento, para tener que someterse a un control de transparencia por un lado, y, a continuación, un control de abusividad propiamente dicho, de tal manera que una cláusula incorporada de manera poco transparente puede llegar a resultar válida.

En cualquier caso, estamos profundamente convencidos de que, pese a ello, si los jueces españoles, olvidando su condición de españoles para comportarse como jueces comunitarios, aplican la jurisprudencia del TJUE en lo relativo a la buena fe y justo equilibrio de prestaciones entre las partes, tenemos muchas posibilidades de reconducir la actual situación.

2ª.- El Auto C-665/20 del TJUE deja claro que no es contrario al artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE que el contrato no recoja la definición íntegra del contrato o que el profesional no haya entregado el Folleto en el que se recoja la evolución del índice los dos años anteriores a la suscripción del contrato siempre y cuando el profesional haya proporcionado la suficiente información respecto del modo de cálculo del índice como para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprenderlo y deducir de ella las consecuencias económicas derivadas de su incorporación al contrato que suscribe o pretende suscribir.

Vista la experiencia de decenas de casos en los que hemos interrogado a los profesionales con los que contrataron nuestros clientes, llegamos a la conclusión de que difícilmente pudieron dar una explicación razonable sobre un método de cálculo que han demostrado desconocer totalmente.

A ello ha de añadirse que el Abogado General, en su Conclusión 2ª, recordaba la obligación de los profesionales de informar respecto a elementos como el índice de referencia, tipo de interés, o tipo TAE, y la diferencia entre ellos, unas diferencias que tampoco han alcanzado nunca a explicar los representantes de la Banca citados a declarar.

3ª.- De lo dicho se desprende que, bien por falta de incorporación de la definición del índice al contrato y ausencia Folleto Informativo, o bien por falta de la adecuada información por parte del profesional que supliera las anteriores ausencias, la cláusula relativa al índice IRPH habrá de reputar falta de transparencia en la práctica totalidad de casos.

4ª.- También insiste el TJUE, en el parágrafo 30 de su Auto de ayer, en la necesidad de que la entidad bancaria haya cumplido con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional. A este respecto hemos de recordar que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, de transparencia en la contratación bancaria, vigente hasta octubre de 2011, establecía como exigencia imperativa que, en el caso de préstamos por importe menor de 150.000 euros, suscritos por personas físicas y en los que la hipoteca recaía sobre una vivienda, el profesional entregara un Folleto Informativo en el que se recogiera la evolución del índice al menos los dos años anteriores y el valor del momento, una Oferta Vinculante, además de recoger en la escritura la definición completa del índice, con indicación de quien lo elaboraba, quien lo publicaba y con periodicidad.

Así las cosas, la entrega de ese Folleto resultaba obligada en este tipo concreto de préstamos, de tal manera que, tal y como recoge el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el incumplimiento de tal obligación lleva a la nulidad directa de la condición general, sin necesidad de juicios de transparencia, buena fe o desequilibrio.

5ª.- A todo lo anterior hemos de añadir que el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios recoge, a partir de la reforma introducida por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que las condiciones generales incorporadas de manera no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho. Es cierto que nuestro Tribunal Supremo, tras declarar la falta de transparencia de las controvertidas cláusulas relativas al índice IRPH incorporadas a los contratos que le ocupan, ha entendido que no procedía su declaración de nulidad por cuanto en el momento de suscripción del contrato nuestro ordenamiento no contemplaba expresamente que la falta de transparencia implicara necesariamente su carácter abusivo.

Tal interpretación ha quedado superada tras el reciente Auto C-321/20, del TJUE, de 4 de febrero de 2021, que concluye estableciendo que las modificaciones de las normas nacionales en línea con el objeto de la Directiva 93/13/CEE, esto es, la protección de los consumidores, no solo se aplican a partir de la fecha de la modificación sino incluso en las relaciones nacidas y constituidas antes de tal modificación, concretamente a las relaciones nacidas a partir del 31 de diciembre de 1994, momento de entrada en vigor de la citada Directiva en el Reino de España.

6ª.- En el Auto de ayer, el TJUE apoya la doctrina de nuestro Tribunal Supremo cuando entiende que la falta de transparencia no supone directamente la abusividad de la cláusula, que ésta debe someterse a un posterior juicio de buena fe y de desequilibrio, y que incumbe al juez nacional determinar si la cláusula supera ese juicio de buena fe y de desequilibrio, eso sí, siempre de acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE.

No pasa nada. Habrá que someter cada caso a ese juicio de transparencia y buena fe que exige el TJUE, un juicio respecto del que éste no se ha pronunciado en el presente caso porque no se le ha preguntado, pero respecto del que ya se ha pronunciado reiteradamente, resultando de suma importancia que los jueces nacionales dejen de hacer corta y pega de las resoluciones del Tribunal Supremo y comiencen a aplicar su propio criterio, a riesgo de ser revocados, porque los consumidores tenemos derecho a que un juez resuelva con respecto a su criterio, aunque luego le revoquen, antes de que resuelva por seguidismo incondicional de una instancia superior.

7ª.- En relación con el juicio de buena fe, si bien es cierto que nuestro Tribunal Supremo ya ha establecido que la buena fe se presume en el profesional que ha incorporado un índice oficial, hay que recordar, y eso debe ser tenido en cuenta por los jueces nacionales, que el concepto de buena fe viene delimitado por la STJUE C-415/11, resolución en la que se establece como criterio para observar la existencia de buena fe por el profesional el hecho de que éste, tratando de manera leal y equitativa al consumidor con quien contrata, podía entender que éste hubiera aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Y la pregunta, para el caso que no ocupa, sería si cabe entender que los clientes, conociendo el método de cálculo del índice, sus peculiaridades, y las consecuencias económicas derivadas de su utilización año tras año, hubiera aceptado la cláusula en el marco de una negociación individual, libre e informada.

A ello hemos de añadir una circunstancia definitiva, y es que el TJUE, hasta en dos ocasiones, ha dejado claro que la falta de transparencia supone directamente la falta de buena fe del profesional, porque no se puede entender que un profesional que no ha actuado de manera transparente pueda haber actuado de buena fe.

Y así, en su STJUE asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, caso Profi Credit Polska, de 3 de septiembre de 2020, en su parágrafo 96 establece que “En estas circunstancias, habida cuenta de la exigencia de transparencia que se desprende del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede considerarse que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera transparente con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación”.

Y más recientemente, en su STJUE asuntos acumulados C-776/19 y C-782/19, de 10 de junio de 2021, caso BNP Paribas, en su parágrafo 102º, insiste y reitera que “En estas circunstancias, habida cuenta de la exigencia de transparencia que se deriva del artículo 5 de la Directiva 93/13, no cabe considerar que el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera transparente con el consumidor, este último aceptaría unas cláusulas de ese tipo en el marco de una negociación individual, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al tribunal remitente”.

De ambas se desprende que no cabe considerar que el profesional que no actúa de manera transparente pudiera entender que el consumidor hubiera aceptado la cláusula en los términos en los que se recoge en el contrato, de haber existido una negociación libre e individual.

Finalmente, resulta de gran relevancia un hecho que ha venido pasando totalmente desapercibido, y es que la Comisión Europea, en sus Observaciones a propósito del asunto C-125/18, y en su apartado 70º, entendía que una práctica comercial en la que se omite información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado, así como su posible evolución en el futuro,  comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa, lo que nos lleva a cuestionar si el comportamiento de un profesional que ha actuado de manera engañosa puede considerarse una actuación de buena fe.

8ª.- En relación con el desequilibrio de prestaciones resulta relevante recordar que el Banco de España, en su Circular 5/94, de 22 de julio, recuerda y advierte que el simple uso del índice IRPH supone colocar de forma permanente el TAE de la operación por encima del TAE medio del mercado, y advierte que para evitarlo se hace necesario incorporar un diferencial negativo.

En consecuencia, no estamos ante una obligación, la entidad no está obligada a incorporar un diferencial negativo, pero sí estamos ante la advertencia de lo que ocurriría con la simple utilización del índice IRPH y la recomendación de cómo evitarlo, de tal manera que si la entidad, pese a ello, pese a saber que si no coloca un diferencial negativo está disparando el coste de la operación por encima del coste medio de las operaciones hipotecarias españolas, no aplica ese diferencial negativo, o peor, lo aplica positivo, estará provocado conscientemente un desequilibrio de prestaciones entre las partes contrario a la buena fe.

Y a partir de esta advertencia y recomendación del Banco de España, ahora volveríamos a preguntar, en relación con la buena fe, si el consumidor, informado de que se le iba a colocar un diferencial positivo, un diferencial que iba a colocar su coste por encima del coste medio nacional, hubiera aceptado referir su contrato al índice IRPH.

A propósito de esta advertencia y recomendación del Banco de España, hemos de matizar lo dicho por nuestro Tribunal Supremo cuando defiende las bondades del índice IRPH en base a que ha sido muy utilizado por las Comunidades Autónomas en sus planes de vivienda protegida, bondad que debemos completar recordando que en esos casos se ha cumplido con la recomendación del Banco de España, y se han incorporado diferenciales negativos o porcentajes del IRPH para evitar que el coste de la operación se colocara por encima del coste medio y evitar así el desequilibrio.

De esta manera, la normativa estatal reguladora de los Planes de Vivienda 2002 – 2005 y 2005 – 2008, establecía como requisito de los préstamos hipotecarios bonificados que el tipo de referencia aplicable fuese el IRPH Entidades y que el tipo de interés fuera un porcentaje del IRPH Entidades o que a éste se le aplicara un coeficiente reductor.

Esta sensibilidad de las Comunidades Autónomas no la han tenido las entidades financieras, de ahí que los contratos de préstamo para la adquisición de V.P.O referidos al índice IRPH acostumbran a resultar totalmente legales dado que la cláusula que incorpora dicho índice ni genera desequilibrio ni resulta contraria a la buena fe.

9ª.- Y así, cada caso ha de revisarse individualmente, tal y como establece el artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, sin que se pueda declarar todos nulos o todos válidos, como ha hecho nuestro Tribunal Supremo, ni se puedan presentar demandas seriadas.

10ª.- En cuanto a las consecuencias, entendemos que la expulsión del contrato de la cláusula relativa al interés remuneratorio no significa que el contrato de préstamo se torne gratuito, pues ha existido un tiempo de interés fijo, han existido unas comisiones, se ha exigido la apertura de una cuenta por la que se abona un mantenimiento, se ha exigido la contratación de una tarjeta por la que se cobra una comisión, y se han contratado algunos servicios en forma de seguros, que llevan a que el contrato de préstamo mantenga su onerosidad.

Queremos llamar la atención en el hecho de que en el asunto C-125/18, relativo a la cláusula que incorpora el índice IRPH al contrato, la Abogacía del Estado Español, tanto en sus observaciones escritas como en su intervención ante la Sala, solicitó del TJUE que la declaración de nulidad de la controvertida cláusula no llevara el reintegro de cantidad alguna por parte de las entidades, pues entendía que mantener la vigencia del contrato sin interés ya era suficiente castigo para la entidad, de donde se desprende que la propia Abogacía del Estado entendía posible y así lo solicitaba, que el préstamo continuara su devenir sin abonar intereses.

Y así, el parágrafo 68º de la STJUE C-125/18, de 3 de marzo de 2020, recoge “Dado que la tercera cuestión perjudicial se formulaba para el supuesto de que se declarara la nulidad del IRPH de las Cajas de Ahorros, el Gobierno español solicitó al Tribunal de Justicia en sus observaciones escritas y orales que limitara los efectos temporales de la sentencia. Ha de precisarse que la petición del Gobierno español se basa en la premisa de que, en caso de declaración de nulidad de cláusulas contractuales como la controvertida, el contrato de préstamo subsistiría sin el abono de intereses”.

11ª.- Pero si el contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva, el TJUE deja claro que el juez está obligado a dar a elegir al consumidor si este opta por la nulidad del contrato con todas sus consecuencias o quiere que el juez aplique un sustitutivo.

12ª.- En cuanto al sustitutivo, lo que entendemos que no cabría nunca es aplicar la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, pues las sustituciones que en ella se contemplan lo son para supuestos de sustitución pacífica de los índices desaparecidos, esto es, buscando el mantenimiento del equilibrio de prestaciones existente, lo que se concretaba en que la cuota mensual de los préstamos no variara un céntimo tras la sustitución. Sin embargo, este no es el caso que nos ocupa, caso en el que procede la sustitución para evitar la nulidad del contrato y para restablecer el justo equilibrio de prestaciones, aquél que hubiera existido de no mediar la cláusula abusiva.

Pretender utilizar una norma supletoria que pretende mantener el equilibrio existente cuando lo que se ha de buscar es una recuperación del equilibrio que debió existir pero que no existió en razón del carácter abusivo de la cláusula supone un total contrasentido

En consecuencia, nos vamos a mojar y a defender que la solución más “apropiada” sería suplir el índice IRPH por el índice Euribor y no tocar nada más, dejar el diferencial existente y punto.

13ª.- Como resumen final, resta decir que “el partido ahora ya se juega en España”; que  Europa ya ha hablado; y que ahora son los jueces españoles, con las Conclusiones del Abogado General, con la Sentencia de 3 marzo de 2020, y con el Auto de 17 de noviembre de 2021, más la jurisprudencia del TJUE relativa a las cuestiones respecto de las que no se ha pronunciado expresamente en este procedimiento, quienes han de optar entre resolver de acuerdo a su leal saber y entender, o seguir a pies juntillas al Tribunal Supremo, diga lo que diga, haga lo que haga.

El equipo de Abogados Res

Maite, Jorge, Josemari y Karol