ARTÍCULO CONFILEGAL 

 

Con cierta decepción, pero con optimismo, ha encajado José María Erausquin, abogado de San Sebastián y pionero, junto con Maite Ortiz. en la lucha contra el índice IRPH en nuestro país, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) C-665/20, de 17 de noviembre de 2021, que pretende completar su anterior la sentencia C-125/18 y las conclusiones del abogado general, de 10 de septiembre de 2019, en respuesta a las cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado Francisco González de Audicana, del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona.

Este magistrado ha elevado dos veces al TJUE un asunto gestionado por estos abogados.

“Ahora habrá que ver como lo resuelven los jueces españoles. Creo que el Tribunal Supremo debería revisar su doctrina sobre la buena fe al hilo de este y anteriores pronunciamientos del TJUE”, explica a Confilegal

Hasta la fecha, el Tribunal Supremo ha defendido la buena fe del profesional que incorpora el índice IRPH señalando que ésta se presupone por haber incorporado un índice oficial, planteamiento que este letrado y otros expertos rechazan de pleno.

“No se puede hacer virtud de lo que es cumplir una obligación y ha de recordarse que la contratación bancaria en España obliga a utilizar índices oficiales, por lo que aplicar un índice oficial no presupone buena fe. Es como si me consideran buen conductor simplemente porque circulo por la derecha, que es lo obligado”, explica.

Erausquin y Ortiz, llevan más de nueve años batallando en toda España contra el índice IRPH. Han obtenido más de un centenar de sentencias favorables y tienen alrededor de sesenta asuntos pendiente de resolver por el Tribunal Supremo, algunos suspendidos a la espera de que se pronunciara el TJUE.

En su opinión, en los asuntos que están pendiente en el Tribunal Supremo “lo lógico es que nos diera traslado tras este Auto del TJUE y pudiéramos defender la visión de la buena fe que ha establecido el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia C-415/11, caso Aziz».

Al mismo tiempo aclara que “estas demandas tienen ya algunos años. En este periodo de tiempo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos ocasiones, con votos discrepantes en ambas, y el TJUE en otras dos ocasiones. Hay hechos sobrevenidos”.

“Nos gustaría poder alegar que en nuestros casos no se explicó a nuestros defendidos el método de cálculo del índice IRPH, sus peculiaridades, el concepto TAE y la diferencia de éste con lo que es el tipo de interés, la evolución del índice los años anteriores, la necesidad de incorporarle un diferencial negativo a fin de evitar que el coste de su operación se situara de manera permanente por encima del coste medio nacional, la incidencia que iba a tener en su economía que la entidad aplicara un diferencial positivo, etcétera», comenta.

EL PAPEL DE LOS JUECES ESPAÑOLES, CLAVE

A nivel global reconoce que esperaba más del TJUE en ese auto, si bien admite que “de todas formas creo que nos da herramientas para pelear la nulidad del índice IRPH, si bien quedamos en manos de los jueces españoles a la espera de ver si se comportan como jueces comunitarios y aplican la doctrina del TJUE sobre la buena fe o si van a hacer jueces “corta y pega” que defiendan las tesis del Tribunal Supremo que ya conocemos”.

Erausquin subraya que “lo que me ha decepcionado del TJUE es que hasta ahora había defendido que únicamente existía un control de abusividad y que la transparencia formaba parte de ese único, que la falta de transparencia llevaba directamente a la abusividad, que la falta de transparencia era una forma de abusividad”.

“No se puede hacer virtud de lo que es cumplir una obligación y ha de recordarse que la contratación bancaria en España obliga a utilizar índices oficiales, por lo que aplicar un índice oficial no presupone buena fe. Es como si me consideran buen conductor simplemente porque circulo por la derecha, que es lo obligado”, explica.

Erausquin y Ortiz, llevan más de nueve años batallando en toda España contra el índice IRPH. Han obtenido más de un centenar de sentencias favorables y tienen alrededor de sesenta asuntos pendiente de resolver por el Tribunal Supremo, algunos suspendidos a la espera de que se pronunciara el TJUE.

En su opinión, en los asuntos que están pendiente en el Tribunal Supremo “lo lógico es que nos diera traslado tras este Auto del TJUE y pudiéramos defender la visión de la buena fe que ha establecido el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia C-415/11, caso Aziz».

Al mismo tiempo aclara que “estas demandas tienen ya algunos años. En este periodo de tiempo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos ocasiones, con votos discrepantes en ambas, y el TJUE en otras dos ocasiones. Hay hechos sobrevenidos”.

“Nos gustaría poder alegar que en nuestros casos no se explicó a nuestros defendidos el método de cálculo del índice IRPH, sus peculiaridades, el concepto TAE y la diferencia de éste con lo que es el tipo de interés, la evolución del índice los años anteriores, la necesidad de incorporarle un diferencial negativo a fin de evitar que el coste de su operación se situara de manera permanente por encima del coste medio nacional, la incidencia que iba a tener en su economía que la entidad aplicara un diferencial positivo, etcétera», comenta.

EL PAPEL DE LOS JUECES ESPAÑOLES, CLAVE

A nivel global reconoce que esperaba más del TJUE en ese auto, si bien admite que “de todas formas creo que nos da herramientas para pelear la nulidad del índice IRPH, si bien quedamos en manos de los jueces españoles a la espera de ver si se comportan como jueces comunitarios y aplican la doctrina del TJUE sobre la buena fe o si van a hacer jueces “corta y pega” que defiendan las tesis del Tribunal Supremo que ya conocemos”.

Erausquin subraya que “lo que me ha decepcionado del TJUE es que hasta ahora había defendido que únicamente existía un control de abusividad y que la transparencia formaba parte de ese único, que la falta de transparencia llevaba directamente a la abusividad, que la falta de transparencia era una forma de abusividad”.

Sin embargo “en el caso del índice IRPH la falta de transparencia no es suficiente para la abusividad. No sabemos porque aquí cambia su doctrina”.

Al parecer, según nos explica, “el Tribunal Supremo entiende que en la cláusula suelo hay un elemento engañoso que lo diferencia de la cláusula relativa al índice IRPH, pero habría que recordar al Tribunal Supremo que la Comisión Europea, en la Observación 70 de las que hizo a propósito del  asunto C-125/18, sostenía   que el hecho que el profesional no informara sobre cómo se configura el índice y su evolución pasada constituía una práctica engañosa, luego aquí también tenemos ese elemento engañoso que, según el Tribunal Supremo, existe en la cláusula suelo”.

EL AUTO PUDO SER MEJOR

Desde su punto de vista, el Auto, “pudo dejar claro que la falta de transparencia supone directamente abusividad, como hasta ahora, pero, en cualquier caso, creo que en este nuevo escenario que se nos presenta en el que además de transparencia la cláusula ha de salvar un juicio de buena fe y desequilibrio, la cláusula puede entenderse abusiva en aplicación de los criterios del TJUE”.

Pero para ello “necesitamos que los jueces españoles sean capaces de obviar la doctrina del Tribunal Supremo, de atreverse a ello y aplicar directamente los criterios del TJUE para entender la existencia, o no, de buena fe por el profesional.

La buena fe no se acredita porque el profesional incorpore un índice oficial, la buena fe se acredita cuando el profesional podía entender que el consumidor, con total información del método de cálculo del índice, de sus especiales peculiaridades, de su evolución pasada, de la necesidad de incorporar un diferencial negativo y de la intención del profesional de no hacerlo e incluso incorporarle un diferencial positivo, hubiera aceptado igualmente la cláusula.

Erausquin nos aclara que el “criterio de buena fe lo delimitó el TJUE años atrás, en la STJUE C-415/11 caso Aziz. https://bit.ly/3DGDDqS  En este asunto estableció que hay buena fe cuando el profesional podía entender que el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, con total información, hubiera aceptado esa misma cláusula en el marco de una negociación individual.

Para este experto en temas hipotecarios “de haberse explicado al consumidor la especial metodología de cálculo del índice; que por tal especial método de cálculo siempre operaría por encima del Euribor salvo que se le aplicara un diferencial negativo, que la entidad no tenía intención de aplicarle ese diferencial negativo, su evolución, y la repercusión que su aplicación durante la vigencia del préstamo iba a suponer en su economía, no lo hubiera aceptado”.

Al mismo tiempo aclara que el TJUE, en las sentencias C-89/14, C-222/19 y C-252/19 de 3 de septiembre del 2020 y sentencias C-776/19 y C-782/19, de 10 de junio del 2021 deja claro “que no se puede entender que el profesional que actúa de forma poco transparente actúe de buena fe”

JUZGADO ESPECIALIZADO DE PAMPLONA MARCA LA PAUTA

“Una cosa lleva la otra, y recuerda que esta es la línea que viene manteniendo el Juzgado Especializado de Pamplona, que no puede haber buena fe en un profesional que ha omitido información relevante al consumidor, información que de haber sido conocida por este bien le hubiera podido llevar a tomar otra decisión”, indica.

En cuanto al desequilibrio, explica que no es cierto que el Banco de España obligue a incluir un diferencial negativo cuando se utiliza el índice IRPH, pero sí es cierto que en su Circular 5/94, de 22 de julio, advierte que la simple utilización del índice IRPH supone colocar de forma permanente el TAE de la operación por encima del TAE medio del mercado, y recuerda también que para evitarlo se hace necesario incorporar un diferencial negativo.

Para Erausquin si una entidad, advertida por el Banco de España de que no colocar un diferencial negativo supone colocar el TAE de la operación por encima del TAE medio nacional durante toda su vigencia, desoye esta advertencia colocando un diferencial positivo y disparando todavía más el coste de la operación, está actuando de mala fe y provocando el desequilibrio al que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Otra cuestión que aclara es que no se puede sustituir el índice IRPH por la norma supletoria contenida en la Disposición Adicional 15ª de la Ley de Emprendedores porque ésta se previó para mantener el equilibrio de prestaciones en caso de sustitución pacífica.

“Esta situación que no es la que se presenta cuando se pretende suplir una cláusula abusiva, donde lo que se busca es el restablecimiento del equilibrio que debía existir pero que no ocurre en razón de la cláusula abusiva. Si se suple la cláusula abusiva por disposición legal supletoria que pretende mantener el equilibrio existente lo que se está haciendo es mantener el desequilibrio declarado por el juez”.

En conclusión, el escenario que se presenta es que se van a encontrar con jueces que siguen la doctrina del TJUE y entiendan que la cláusula no supera el juicio de transparencia, buena fe, y justo equilibrio de prestaciones, y jueces que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo entiendan que hay buena fe del profesional por el hecho de que el índice sea oficial, con la mala suerte de que la última palabra la tendrá dicho Tribunal Supremo, de quien ya sabemos lo que opina, salvo que con el tiempo cambio de criterio, o de personas.

Erausquin descarta que a medio plazo “algún juez español pueda preguntar al TJUE si la buena fe del profesional queda acreditada realmente por constituir el índice IRPH un índice oficial”.

“Pido que el juez que albergue dudas eleve la pregunta al TJUE porque se trata de una controversia en la que no se pueden cometer errores irreparables porque está en juego la economía y vida de muchas familias”, concluye el abogado.

LUIS JAVIER SÁNCHEZ / 22.11.2021

Con el auto de ayer, la Sentencia del 3 de marzo de 2020 y las conclusiones del Abogado General del 10 de septiembre de 2019, tenemos las herramientas suficientes para que el índice IRPH se declare abusivo en la mayoría de los pleitos.

JOSE MARI ERAUSKIN.

 

Me he puesto a trabajar esta mañana y me ha vuelto a subir la indignación. La quiero compartir con vosotros porque no sé si soy yo el raro o vivo en un país raro…

 Resulta que tenemos una ejecución hipotecaria en la que queda acreditado dos cosas importantes.  La primera:  que la cláusula del contrato que prevé el vencimiento anticipado por un solo impago es abusiva, sin lugar a duda. Segunda:  que esa cláusula, esa y solo esa, es la que ha fundamentado la ejecución que nos ocupa. Por tanto, estos dos hechos son reconocidos por el juez.

¿Qué dice la norma nacional? Lo siguiente. El artículo 561/2 de la Ley de enjuiciamiento civil dice; “que apreciado el carácter abusivo de la cláusula que fundamenta la ejecución, procede el sobreseimiento de la misma reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución, mandándose alzar todas las cargas y condenándose al ejecutante al pago de las costas”. Y nosotros vamos al juzgado a pedir que se cumpla la ley. Fijaros qué cosa más rara hacemos, ¡ir al juzgado a que se cumpla la ley!, y nos encontramos con que el Tribunal Supremo, que no es competente en materia de ejecuciones hipotecarias, ha dictado una serie de directrices, orientaciones y recomendaciones, por las cuales no se cumple el artículo 561/2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Entonces nos encontramos en una situación muy curiosa y es que una serie de recomendaciones se colocan por encima de la ley. Claro, esto tira por la borda todo lo que es el sistema de fuentes del derecho español, todo lo que es la famosa pirámide de Kelsen que se estudia en primero de derecho y que no vale para nada porque habrá que cambiarla. Porque todos hemos estudiado que en la pirámide de Kelsen, arriba del todo, en la cúspide, está el ordenamiento comunitario y las sentencias del Tribunal de Justicia. Debajo está la Constitución española, luego las leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos leyes, reales decretos, órdenes ministeriales, reglamentos, ordenanzas… ¿y dónde están las recomendaciones del Tribunal Supremo?

No están, no están en ningún sitio porque no son nada, son recomendaciones. Y resulta que los jueces españoles, estas recomendaciones, las toman tan al pie de la letra, que las ponen encima de todo. Por encima de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por encima de la ley nacional. Habrá que cambiar claro. Habrá que ir a las facultades y decir: Oiga, cambien la pirámide de Kelsen y pongan arriba del todo, ¡OCURRENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO!. Primero ocurrencias y luego ya iremos poniendo el ordenamiento comunitario, la Constitución española, las leyes orgánicas… pero encima de las ocurrencias, porque es lo que tenemos. Unas ocurrencias que resulta, se cumplen por encima de la ley y por encima de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Y los jueces nacionales, tan obedientes ellos,  lo cumplen al pie de la letra. Resulta que audiencias como la de Guipúzcoa, el día 10 de septiembre explicaba en 3 folios, que la cláusula de vencimiento anticipado no es imprescindible y que el contrato puede sobrevivir sin ella… ¡y oye!, 48 horas después nos copia y pega lo que ha dicho el Tribunal Supremo, que es justo todo lo contrario y se queda tan ancha. En 48 horas cambia de criterio y nos pasa de un razonamiento jurídico de 3 folios, a un corta y pega del Supremo. Y todos los jueces ahora se dedican a hacer corta y pega de lo que dice el Tribunal Supremo y no contestan a nada de lo que digas en tus escritos. Ellos te cortan y te pegan y se acabó la historia.

Entonces pregunto. ¿De verdad los españoles tenemos derecho a dos instancias libres e independientes? o ¿tenemos dos portavocías, una provincial y una local del Tribunal Supremo? Porque es a lo que se están dedicando a hacer. Da igual lo que tú escribas, da igual los argumentos que tú pongas, no te contestan. Te plantan ahí el corte pega del Supremo y a correr.

El Tribunal Supremo lo que dice es que claro, como el contrato no puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva, hay que sustituirla para que continúe la ejecución y evitar la nulidad del contrato. Porque eso es malo para el ejecutado, fijaros, que tierno el Tribunal Supremo mirando por el pobre ejecutado… Y hay que preguntarse varias cosas…

Primero: ¿quién ha dicho que la cláusula de vencimiento anticipado es imprescindible?, ¿es que el legislador fue un patán que no se dio cuenta? Porque cuando el legislador dice que, apreciado el catar abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, se procederá al sobreseimiento y colocar al ejecutado en la situación anterior al despacho, imagino, que ya se dio cuenta de la importancia de la cláusula, y que de haber valorado que sin ella no podía sobrevivir al contrato, lo hubiera dicho. Y hubiera dicho, “declarado abusiva la cláusula que fundamenta la ejecución y dado su carácter esencial, procede la sustitución para continuar… “No, no dice nada de eso.

Entonces o fue un patán que no se entera de nada o el Tribunal Supremo se está inventando, o se le están ocurriendo cosas, para evitar que las ejecuciones hipotecarias se sobresean.

Porque este Tribunal Supremo, cuando declaró abusiva la cláusula que permitía la resolución anticipada del contrato por un impago, no dijo nada de que el contrato no podría sobrevivir, no dijo nada, lo dice ahora.

Los jueces que decían antes que era posible la subsistencia, ahora dicen que no hay nada, ¡encima dicen que es en beneficio del ejecutado! Oiga, no me tome el pelo. Porque resulta que todas las ejecuciones que continúan adelante para evitar la nulidad del contrato y perjudicar al ejecutado, terminan en el 95% con la pérdida de la vivienda. ¡La pérdida de la vivienda!. ¿Eso es en beneficio del ejecutado, perder la vivienda? Pero qué me está contando….

Entonces surge la aberración y es que resulta, que en beneficio del ejecutado, éste pierde la vivienda, o dicho de otra manera, un procedimiento fundamentado en una cláusula abusiva termina con la adjudicación de la vivienda por el Banco.

Entonces el artículo 6 de la directiva que dice que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas salta por el aire. Porque fíjate si le vinculan, ¡se queda sin casa!

La cláusula abusiva le ha dejado sin casa y resulta que en teoría no debería de vincular. ¡En qué país vivimos!

Y dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que si el contrato no puede sobrevivir sin la cláusula, y si el contrato se convierte en nulo, pues hombre, hay que preguntar al consumidor si este desea la nulidad o la integración. ¡Pero aquí no se pregunta nada! Aquí el juez directamente lo sustituye por que como el consumidor debe de ser una especie de discapacitado, o un menor que necesita ser tutelado por el juez, pues el ya le sustituye, pero siempre por su bien, ¡claro que sí ,faltaría más! y no se cumple la sentencia C 218 del 19 de octubre del 2019, donde el Tribunal de Justicia dice que hay que preguntar. Aquí no se pregunta nada, aquí directamente se le sustituye la cláusula oiga, y a correr.

Todo esto, desde mi punto de vista, supone una infracción del artículo cuatro 1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que exige a los jueces que cumplan directamente la resoluciones del Tribunal de Justicia. Pero aquí no. Aquí no cumplen directamente, aquí esperan a que las traduzca al castellano el Tribunal Supremo. Las traduce al castellano de tal manera que parecen otra cosa…y además crea absoluta indefensión.

Fijaros, lo único que le pido al juez es que cumpla la ley, ¡qué cosa más absurda que cumpla la ley!, y no hay manera… porque primero están las ocurrencias del Tribunal Supremo.

Y luego dicen, que hay que sentirse orgullosos porque la justicia española es lenta pero buena.. lenta si pero… lo de buena, hostia.

JOSE MARI ERAUSKI, 31/10/2021.