Jose Mari Erauskin «No es obligatorio incorporar un diferencial negativo al tipo IRPH pero, no hacerlo, genera un desequilibrio en perjuicio del consumidor contrario a la buena fe».

 

 

 

Desde este Despacho RES ABOGADOS hemos presentado escrito ante la Comisión Europea, denunciando lo que consideramos un incumplimiento por parte del Tribunal Supremo, de la JURISPRUDENCIA Comunitaria en relación a la cláusula que incorpora el índice IRPH en contratos con consumidores. Se interpreta desde este Despacho que, la Sentencia en concreto que se denuncia ante la Comisión, dictada recientemente por el TS, vulnera la Jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En conformidad con la parte demandante del caso concreto, los Letrados de este Despacho hemos decidido no escatimar esfuerzos en acudir a estamentos Europeos, así como al propio Tribunal Constitucional, para tratar de que nuestros defendidos, obtengan la debida tutela judicial.

Iniciamos este recorrido con la primera Sentencia que hemos recibido por parte del Tribunal Supremo, y lo seguiremos haciendo siempre y cuando, así nos lo pidan las personas a las que defendemos, con las sucesivas Sentencias que obtengamos desde el Tribunal Supremo, si dicho Tribunal sigue manteniendo el mismo criterio.

DOCUMENTO DENUNCIA COMISIÓN

Jose Mari Erauskin: «Tras la sentencia dictada por el Juzgado Especializado en Cláusulas Abusivas de Navarra, por la que declara abusiva el índice IRPH, nos reafirmamos en la idea de que todavía queda mucho que pelear y hablar sobre la cláusula.»

 

NOTICIA: CONFILEGAL

No es osado ni temerario poner en letras de molde que el abogado José María Erausquin es una autoridad en materia de IRPH (autoridad contraria, se entiende).

Y uno de los más batalladores. Fue él quien intervino en la vista pública ante los 15 jueces que conformaron la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para dirimir las cuestiones prejudiciales sobre el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios el 25 de febrero de 2019.

Un juicio que duró más de tres horas en Luxemburgo, donde tiene su sede el TJUE.

«Hemos dado muchas vueltas y estamos como al principio con una disparidad de criterios sobre el IRPH notable. Esto hay que acabarlo y el Gobierno tiene que decir que hasta aquí hemos llegado», afirma este abogado especialista en IRPH.

Ha llovido mucho desde aquello, es cierto, con sentencias a cuestiones prejudiciales y autos del tribunal supremo de los 27 supremos de la Unión Europea que no han conseguido fijar de forma clara y diáfana una evidencia: la ilegalidad del IRPH y la necesidad de transformar todos los contratos vinculados a ello al Euribor.

Una prueba de ello han sido las tres sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se conocieron ayer y que van en contra, en opinión de Erausquin, de la doctrina del TJUE. Así lo entiende él.

“Llevamos diez años luchando contra el IRPH y estamos igual que al principio”, afirma el abogado.

«La única solución eficaz que veo a estas alturas es que el Gobierno cambie, por ley, el IRPH por el Euribor, porque ya vemos como está el Supremo. Lo hizo en noviembre de 2018 con el  Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos, cuando, visto lo visto en el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó un Real Decreto-ley de reforma del IAJD que hizo que los bancos pagasen ese impuesto en las hipotecas», reflexiona Erausquin.

“Ha llegado el momento de acabar con esta situación que es casi crónica. No podemos vivir colapsando los juzgados, gastando energía y dinero. No podemos seguir así. Hay que poner freno a esta situación de alguna manera», añade.

El Gobierno, el presidente Pedro Sánchez, debe “coger el toro por los cuernos y sustituir este índice conflictivo. Debe cambiarlo por Euribor, no queda otra”.

En estos diez años de lucha recuerda que ha habido sentencias de primera instancia en uno y otro sentido, también de las Audiencias Provinciales, los pronunciamientos del Supremo con votos discrepantes, así como dos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

«NOS MERECEMOS ÍNDICES HIPOTECARIOS TRANSPARENTES»

Para Erausquin, “solo que el Abogado General dijera que el tipo de calculo del IRPH es complejo y poco transparente, solo por eso hay que suprimirlo. Los españoles nos merecemos índices hipotecarios transparentes”.

A juicio de este experto, “hemos dado muchas vueltas y estamos como al principio con una disparidad de criterios sobre el IRPH notable. Esto hay que acabarlo y el Gobierno tiene que decir que hasta aquí hemos llegado porque el Tribunal Supremo va a seguir defendiendo sus tesis alejadas del TJUE”.

Ese cambio de IRPH por Euribor “tendría que ser inminente. Se trata de frenar una situación de tal forma que los que quieran reclamar que vayan al juzgado, pero esta hemorragia hay que detenerla».

«Si se sigue la jurisprudencia del TJUE no se puede llegar a donde ha llegado el Supremo con este nuevo fallo judicial»

El Tribunal Supremo español hizo pública este viernes la primera sentencia dictada sobre la cláusula IRPH tras los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021. En dicha sentencia, la Sala de lo Civil da por bueno el IRPH.

Llega al extremo de afirmar, al contrario de lo admitido en noviembre de 2020, que la cláusula IRPH sí supera el control de transparencia.

Para ello interpreta los autos del TJUE, que eximían al banco de la obligatoriedad de mostrar la evolución pasada del índice, pero lo hacía solo para los casos en los que quedara acreditado que la información facilitada por el profesional fue suficiente para que el consumidor comprendiera el modo de cálculo del índice y pudiera valorar sus consecuencias económicas.

Para Erausquin, “no se puede entender como una sentencia dictada por el juez que elevó la cuestión prejudicial al TJUE sobre IRPH y que ha ido siguiendo escrupulosamente las instrucciones de este Tribunal Europeo puede dictar una sentencia tan diferente a la del Tribunal Supremo que parece que se hablase de cosas distintas”.

DISPARIDAD PREOCUPANTE DE CRITERIOS

Desde este punto de vista, “vamos a encontrar, como ya viene ocurriendo con la cláusula suelo, vencimiento anticipado o comisión de apertura, con jueces que lo tienen interiorizado, son jueces comunitarios y que la máxima autoridad es el TJUE, pero frente a ellos hay jueces de corta y pega y que defienden al Tribunal Supremo como máxima autoridad”.

En su opinión, “si se sigue la jurisprudencia del TJUE no se puede llegar a donde ha llegado el Supremo con este nuevo fallo judicial”.

“No se puede resolver las sentencias en grupo, cada una tiene sus circunstancias, se puede haber cumplido unas exigencias en uno y otras en otro. Hay que darse cuenta que cada asunto tiene su casuística y circunstancias que se deben tener en cuenta”.

Sobre la transparencia y su forma de gestionarla, Erausquin subraya que “el Tribunal Supremo sigue sin querer entender que el control de transparencia es un control de compresión del método de cálculo. No de conocer que tengo IRPH”.

A este respecto recuerda que el TJUE “ha dicho que es el profesional el que tiene que informar. No se puede sostener, por tanto, lo que dice el Supremo que a través del BOE te puedes enterar de lo que es el IRPH. Pero eso no es cierto. El consumidor se debe enterar del IPRH a través del profesional que le atiende”.

Erausquin denuncia que “actualmente no se hace ningún control sobre estos profesionales y si realmente informó o no del método de cálculo. Tampoco se para a mirar si se ha seguido la norma nacional que en cada caso habría que exigir. No importa. Ni se para a mirar si se aplicó diferencial negativo o no en el diseño del IRPH”.

Para este experto, “tampoco hay que tener en consideración el hecho que las comunidades autónomas hayan utilizado IRPH. Lo han utilizado pero todas las han usado en un porcentaje o con coeficiente reductor o con diferencial negativo”.

“Nunca nos hemos quejado en estos ejemplos porque tiene su diferencial negativo”, aclara ante esta situación que plantea el Supremo en su fallo.

VARIOS PRONUNCIAMIENTOS DEL SUPREMO

El Supremo se pronunció por primera vez sobre IRPH en diciembre de 2017, afirmando que la cláusula IRPH no podía ser objeto de control. El asunto llegó entonces hasta el TJUE, que en su sentencia de 3 de marzo de 2020 corrigió al tribunal español.

Sin embargo, éste no se dio por vencido, y en noviembre de 2020 dictó varias sentencias en las que, a pesar de admitir que la cláusula IRPH no era transparente, se resistió a declararla nula porque consideró que no era abusiva.

Esto hizo que el asunto volviera a Europa, y el TJUE volvió a pronunciarse el 17 de noviembre de 2021. El juzgado remitente de las cuestiones a las que el TJUE respondió en noviembre de 2021, a la vista de la respuesta recibida, resolvió el caso anulando la cláusula IRPH por abusiva, pero al parecer el Supremo no ha entendido lo mismo.

«No se entiende que se imponga en costas cuando se ha ido dos veces ya al TJUE por el IRPH»

Erausquin recuerda que “si no se cumple con la obligación de explicar el método de cálculo y no cumples con las normas nacionales del momento ni con la obligación del Banco de España de utiliza el diferencial negativo en el IRPH no se puede decir que esa entidad bancaria tenga buena fe. Realmente no ha cumplido con nada.

Para este jurista, “realmente el concepto de buena fe es el marcado por el juez Francisco González de Audicana en su reciente fallo del IRPH, lo anula y sigue los parámetros del caso Aziz del TJUE del 2013”.

Desde su punto de vista, “es una vergüenza que aplique costas en primera instancia el Supremo. Hay que recordar que cuando los procedimientos que juzgo el Supremo estaban en primera instancia, había dudas de hecho y derecho lo que dio lugar a que se pronunciase sobre dicha cuestión en un par de ocasiones con votos discrepantes”.

A su juicio, con esa condena en costas “se castiga para que no se demande y le salga cara demandar. No se entiende que se imponga la condena en costas cuando se ha ido dos veces ya al TJUE por el IRPH. Es un castigo ejemplarizante se quiere transmitir el mensaje que reclamar el IRPH puede salir caro”.

NOTICIA: CONFILEGAL.

El magistrado González de Audicana vuelve a declarar la nulidad del IRPH en un préstamo hipotecario de Bankia.

Cuatro años después de la primera cuestión prejudicial presentada, Francisco González de Audicana, magistrado del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, ha declarado la nulidad del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) en un préstamo hipotecario de Bankia con fecha de 19 de julio de 2001.

Así consta en la sentencia 15/2022, de 20 de enero, en la que el magistrado da la razón al consumidor, representado por José María Erausquin y Maite Ortiz, estimando sus argumentos y declara nulas la cláusula de la escritura de crédito con garantía hipotecaria en lo relativo al tipo de interés variable, IRPH Cajas.

Al mismo tiempo, siguiendo los criterios marcados por algunas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) –tras declarar la nulidad de la cláusula que incorporaba el IRPH al contrato–, da la opción al afectado, ofreciéndole el plazo de 45 días, de optar por la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de julio de 2001, dejando sin efecto el mismo con todos sus efectos inherentes.

A este respecto el juez señala que, para el caso de que se optara por la nulidad del contrato, el deudor habrá de entregar a la entidad, el importe que resta por amortizar del préstamo, y la entidad proceder a la devolución de todo lo pagado por el prestatario en razón de los intereses ordinarios, debiendo pasar por tal declaración la entidad bancaria.

También la sentencia refleja que, transcurrido aquel plazo, y de no optarse por la nulidad del préstamo por el consumidor, al entender que las consecuencias son especialmente gravosas para él, deben las partes intentar alcanzar un acuerdo para la sobrevivencia del préstamo hipotecario.

En el fallo señala que, de no alcanzarse tal acuerdo, y para la supervivencia del préstamo con garantía hipotecaria, se aplicará el euríbor más el diferencial pactado.

La sentencia, una de las más esperadas para los miles de afectados de IRPH que hay en España, también considera nulas la cláusula de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, la referida a los intereses moratorios, devengando el interés.

Al mismo tiempo, se declara nula la cláusula de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, la referida al vencimiento anticipado.

En su consecuencia, se condena a la entidad demandada a eliminar del contrato las referidas cláusulas y a estar y pasar por tales declaraciones.

Este fallo judicial impone las costas a Bankia, entidad demandada que tendrá un plazo ahora de veinte días para recurrirla en la instancia superior de la Audiencia Provincial de Barcelona.

UNA SENTENCIA QUE MARCA EL FUTURO DEL IRPH

Maite Ortiz, abogada del consumidor afectado, considera que “esta sentencia está muy bien fundamentada en Derecho. Hace un barrido muy bueno de toda la jurisprudencia europea y normativa española. Nos hacia falta una sentencia de este tipo sobre IRPH. Va a marcar un antes y un después en el futuro del IRPH en nuestro país”.

Esta experta en reclamaciones hipotecarias recuerda que “el magistrado González de Audicana preguntó dos veces al TJUE, primero planteó una cuestión prejudicial y una vez resuelto el tema cuando el Supremo resolvió en casación y manteniendo sus dudas, volvió a repreguntar”.

La segunda respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales de este magistrado y la magistrada del juzgado numero 2 de Ibiza, Carmen Robles,  se resolvieron en dos autos, ambos de misma fecha 17 de noviembre del 2021.

Nuestra interlocutora da por hecho que su contrario, Bankia, recurrirá la sentencia, “es la costumbre de los bancos de apelar todo. Tienen músculo financiero para soportar sus costes financieros. Es previsible que el asunto acabe en el Tribunal Supremo”.

En su opinión, “estamos hablando de un tema como el IRPH, clave para las entidades bancarias. Está en juego mucho dinero. Una nulidad de este tipo supone una devolución de bastante dinero, no es como una cláusula suelo. Aquí las cantidades son importantes”.

Ortiz recuerda que el Tribunal Supremo está a punto de dar a conocer tres asuntos de IRPH que implican a Kutxabank y que su propio despacho tiene fijado fecha y votación para otro asunto el 7 de febrero.

EL FALLO SIGUE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE

Ortiz alaba el espíritu europeísta de esta sentencia, “el TJUE recordó en su sentencia de 3 octubre de 2019 y posteriores y en el auto reciente sobre IRPH de 17 de noviembre de 2020 que si se declara nula una cláusula del contrato indispensable para la subsistencia del crédito, como puede ser el tipo de interés, en ese caso el juez puede decidir la nulidad del contrato o la integración, pero siempre deberá ser decisión del consumidor en esta elección”.

Esta jurista, con cientos de asuntos de IRPH a sus espaldas, reconoce que no es habitual que los jueces españoles hagan estas preguntas al consumidor en sus resoluciones sobre este índice, “lo hace también el juzgado especializado de Pamplona, pero no es habitual. Nosotros lo metemos en todas nuestras demandas”.

Sobre el acuerdo al que incita el juez en su sentencia, apunta que “es otro guiño que hace el magistrado a la jurisprudencia europea, señala que si no se alcanzara se sustituye por Euribor el IRPH”.

UNA ARGUMENTACIÓN SÓLIDA

En cuanto a la argumentación del fallo judicial, Ortiz aclara que la sentencia indica que la cláusula no es transparente “establece una serie de parámetros y nos lo supera según las sentencias del TJUE. Al mismo tiempo hace un repaso a los criterios de la norma española en materia de transparencia, del momento en el que fue suscrito el contrato, y concluye que no cumple esos criterios de transparencia”.

“Con posterioridad, analiza la buena fe de la entidad financiera. Que no es como la argumenta el Tribunal Supremo, que al ser un índice oficial ya está acreditada esa buena fe. La buena tiene otros parámetros marcada por la jurisprudencia del TJUE«.

“Uno de ellos supone el estimar si el consumidor en el marco de una negociación individual hubiera optado por la incorporación de esa cláusula, así se dice en una sentencia de 14 marzo 2013, la sentencia Aziz, y ya establecía los criterios para analizar los criterios de esa buena fe”.

También destaca que en la sentencia se habla de que hay una norma nacional que ya establece una serie de requisitos que tenían haberse cumplido, como aportar ciertos documentos por la entidad y que no se aportaron.

MAITE ORTIZ, ABOGADA.

“Hay además una Circular del Banco de España que también señala que la colocación del IRPH en un contrato, hace necesario establecer un diferencial negativo, o un porcentaje reductor de lo contrario un préstamo de IRPH estaría muy por encima de la media nacional de los créditos en el mercado”.

Para Ortiz, “en este asunto la entidad conocía todos estos aspectos, pero ocultó la información al consumidor con lo cual la buena fe queda frustrada realmente”. En cuanto al IRPH, el consumidor no solo debe conocer su existencia, lo realmente importante es comprender su significado, para considerar las  repercusiones económicas que dicho índice pueda llegar a tener en su contrato.

Fruto de esta falta de transparencia y de falta de buena fe “el fallo señala que se genera un desequilibrio, el IRPH tal y como esta sin diferencial negativo está por encima de la media de los créditos existentes, lo que le crea un perjuicio al consumidor. Este de haberlo sabido no lo hubiera aceptado”.

“Al final el IRPH es nulo como indica esta sentencia y hay que expulsarlo del contrato, concluye la sentencia”.

Si se elimina se queda el préstamo sin interés, “y ahí están  las alternativas que planta este magistrado para que el consumidor haga sus cuentas en relación a lo que mas le conviene en estos momentos. En el caso de que no decida nada, el juez lo sustituye por Euribor”.

NO ES UNA SENTENCIA CUALQUIERA

Ortiz subraya la laboriosidad de la sentencia, con pies de página en muchos de sus folios, aludiendo a sentencias del TJUE, del propio Tribunal Supremo y otras normas nacionales o circulares del Banco de España.

Frente a este trabajo, esta jurista hace una referencia a las últimas sentencias del Tribunal Supremo en esta materia. “El Supremo cree que la buena fe está a salvo al ser el IRPH un índice oficial. Dice que no es transparente pero no genera desequilibrio”.

Al mismo tiempo la tesis del Supremo recuerda que “lo dan por bueno porque la administración lo utiliza en prestamos en viviendas de protección oficial (VPO). Nosotros ya dijimos que si es cierto que en viviendas de protección se utiliza el IRPH pero en un 75% IRPH, un IRPH menos 0,25, es decir, la administración, en créditos que incorporan el índice IRPH, cumple con las recomendaciones del  Banco de España. Sino el crédito se dispara por encima de la media”.

Tanto Ortiz como Erausquín en su cruzada frente a las entidades bancarias a nivel de IRPH reconoce que ningún banco lo aplica de forma correcta, “no aplican diferencial negativo con los consumidores. No cumplen con la circular del Banco de España, como en este pleito, que no solo no llevaba un diferencial negativo, sino que además, tenía diferencial positivo”.

NOTICIA DEL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña ha declarado la nulidad de cláusula IRPH prevista en un contrato de préstamo hipotecario por considerarla contraria a la normativa vigente y ha ordenado al banco a devolver todo lo cobrado-60.000 euros más intereses-, así como a pagar los costes del proceso.

“Se trata de una sentencia muy importante para futuras reclamaciones ya que se abre un nuevo camino que no es el de la abusividad”, afirma José María Euraskin, letrado del despacho Res Abogados, de San Sebastián, que ha llevado la defensa de los ciudadanos.

Además, “el contrato obligaba a unas exigencias que el banco no ha cumplido, lo que da lugar a su anulación inmediata”, mantiene. Tal y como apunta el letrado, en el momento de firmar el contrato en 2006, estaba vigente la Orden Ministerial del 5 de mayo de 1994 “sobre transparencia en la contratación bancaria”, que exigía “entregar al cliente un folleto en el que apareciera la evolución del índice IRPH de los dos años anteriores a la contratación y que se entregara una oferta vinculante con diez días de antelación para que pudiera aclarar dudas, para poner consultarlo con otros, etc, requisitos que no se cumplieron por el banco”.

El  procedimiento enfrentaba a dos ciudadanos contra la entidad Unión de Créditos Hipotecarios (UCH), por la aplicación de la cláusula IRPH en un crédito hipotecario solicitado en 2006.

“La Ley de Condiciones Generales de Contratación establece que pueden ser nulas por dos motivos: el artículo 8-1 dice que son nulas las condiciones generales contrarias a normas de nuestro ordenamiento y el artículo 8-2 dice que son nulas las condiciones generales abusivas, entre ellas falta de transparencia o principio de buena fe”, explica Erauskin. Hasta ahora todos los procedimientos habían buscado que se declare nula la cláusula del IRPH en base a este punto.

La sentencia es “pionera por su planteamiento”, puntualiza: “La falta de transparencia no es suficiente para justificar su abusividad. La infracción del incumplimiento de la norma vigente es el único elemento objetivo a considerar, que pasa a  adquirir identidad propia”, sostiene.

El letrado espera que esta sentencia abra la puerta a más resoluciones favorables para cualquier ciudadano, tanto para los consumidores como para los no consumidores.

FUENTE: CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA.

 

ARTÍCULO CONFILEGAL 

 

Con cierta decepción, pero con optimismo, ha encajado José María Erausquin, abogado de San Sebastián y pionero, junto con Maite Ortiz. en la lucha contra el índice IRPH en nuestro país, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) C-665/20, de 17 de noviembre de 2021, que pretende completar su anterior la sentencia C-125/18 y las conclusiones del abogado general, de 10 de septiembre de 2019, en respuesta a las cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado Francisco González de Audicana, del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona.

Este magistrado ha elevado dos veces al TJUE un asunto gestionado por estos abogados.

“Ahora habrá que ver como lo resuelven los jueces españoles. Creo que el Tribunal Supremo debería revisar su doctrina sobre la buena fe al hilo de este y anteriores pronunciamientos del TJUE”, explica a Confilegal

Hasta la fecha, el Tribunal Supremo ha defendido la buena fe del profesional que incorpora el índice IRPH señalando que ésta se presupone por haber incorporado un índice oficial, planteamiento que este letrado y otros expertos rechazan de pleno.

“No se puede hacer virtud de lo que es cumplir una obligación y ha de recordarse que la contratación bancaria en España obliga a utilizar índices oficiales, por lo que aplicar un índice oficial no presupone buena fe. Es como si me consideran buen conductor simplemente porque circulo por la derecha, que es lo obligado”, explica.

Erausquin y Ortiz, llevan más de nueve años batallando en toda España contra el índice IRPH. Han obtenido más de un centenar de sentencias favorables y tienen alrededor de sesenta asuntos pendiente de resolver por el Tribunal Supremo, algunos suspendidos a la espera de que se pronunciara el TJUE.

En su opinión, en los asuntos que están pendiente en el Tribunal Supremo “lo lógico es que nos diera traslado tras este Auto del TJUE y pudiéramos defender la visión de la buena fe que ha establecido el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia C-415/11, caso Aziz».

Al mismo tiempo aclara que “estas demandas tienen ya algunos años. En este periodo de tiempo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos ocasiones, con votos discrepantes en ambas, y el TJUE en otras dos ocasiones. Hay hechos sobrevenidos”.

“Nos gustaría poder alegar que en nuestros casos no se explicó a nuestros defendidos el método de cálculo del índice IRPH, sus peculiaridades, el concepto TAE y la diferencia de éste con lo que es el tipo de interés, la evolución del índice los años anteriores, la necesidad de incorporarle un diferencial negativo a fin de evitar que el coste de su operación se situara de manera permanente por encima del coste medio nacional, la incidencia que iba a tener en su economía que la entidad aplicara un diferencial positivo, etcétera», comenta.

EL PAPEL DE LOS JUECES ESPAÑOLES, CLAVE

A nivel global reconoce que esperaba más del TJUE en ese auto, si bien admite que “de todas formas creo que nos da herramientas para pelear la nulidad del índice IRPH, si bien quedamos en manos de los jueces españoles a la espera de ver si se comportan como jueces comunitarios y aplican la doctrina del TJUE sobre la buena fe o si van a hacer jueces “corta y pega” que defiendan las tesis del Tribunal Supremo que ya conocemos”.

Erausquin subraya que “lo que me ha decepcionado del TJUE es que hasta ahora había defendido que únicamente existía un control de abusividad y que la transparencia formaba parte de ese único, que la falta de transparencia llevaba directamente a la abusividad, que la falta de transparencia era una forma de abusividad”.

“No se puede hacer virtud de lo que es cumplir una obligación y ha de recordarse que la contratación bancaria en España obliga a utilizar índices oficiales, por lo que aplicar un índice oficial no presupone buena fe. Es como si me consideran buen conductor simplemente porque circulo por la derecha, que es lo obligado”, explica.

Erausquin y Ortiz, llevan más de nueve años batallando en toda España contra el índice IRPH. Han obtenido más de un centenar de sentencias favorables y tienen alrededor de sesenta asuntos pendiente de resolver por el Tribunal Supremo, algunos suspendidos a la espera de que se pronunciara el TJUE.

En su opinión, en los asuntos que están pendiente en el Tribunal Supremo “lo lógico es que nos diera traslado tras este Auto del TJUE y pudiéramos defender la visión de la buena fe que ha establecido el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia C-415/11, caso Aziz».

Al mismo tiempo aclara que “estas demandas tienen ya algunos años. En este periodo de tiempo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos ocasiones, con votos discrepantes en ambas, y el TJUE en otras dos ocasiones. Hay hechos sobrevenidos”.

“Nos gustaría poder alegar que en nuestros casos no se explicó a nuestros defendidos el método de cálculo del índice IRPH, sus peculiaridades, el concepto TAE y la diferencia de éste con lo que es el tipo de interés, la evolución del índice los años anteriores, la necesidad de incorporarle un diferencial negativo a fin de evitar que el coste de su operación se situara de manera permanente por encima del coste medio nacional, la incidencia que iba a tener en su economía que la entidad aplicara un diferencial positivo, etcétera», comenta.

EL PAPEL DE LOS JUECES ESPAÑOLES, CLAVE

A nivel global reconoce que esperaba más del TJUE en ese auto, si bien admite que “de todas formas creo que nos da herramientas para pelear la nulidad del índice IRPH, si bien quedamos en manos de los jueces españoles a la espera de ver si se comportan como jueces comunitarios y aplican la doctrina del TJUE sobre la buena fe o si van a hacer jueces “corta y pega” que defiendan las tesis del Tribunal Supremo que ya conocemos”.

Erausquin subraya que “lo que me ha decepcionado del TJUE es que hasta ahora había defendido que únicamente existía un control de abusividad y que la transparencia formaba parte de ese único, que la falta de transparencia llevaba directamente a la abusividad, que la falta de transparencia era una forma de abusividad”.

Sin embargo “en el caso del índice IRPH la falta de transparencia no es suficiente para la abusividad. No sabemos porque aquí cambia su doctrina”.

Al parecer, según nos explica, “el Tribunal Supremo entiende que en la cláusula suelo hay un elemento engañoso que lo diferencia de la cláusula relativa al índice IRPH, pero habría que recordar al Tribunal Supremo que la Comisión Europea, en la Observación 70 de las que hizo a propósito del  asunto C-125/18, sostenía   que el hecho que el profesional no informara sobre cómo se configura el índice y su evolución pasada constituía una práctica engañosa, luego aquí también tenemos ese elemento engañoso que, según el Tribunal Supremo, existe en la cláusula suelo”.

EL AUTO PUDO SER MEJOR

Desde su punto de vista, el Auto, “pudo dejar claro que la falta de transparencia supone directamente abusividad, como hasta ahora, pero, en cualquier caso, creo que en este nuevo escenario que se nos presenta en el que además de transparencia la cláusula ha de salvar un juicio de buena fe y desequilibrio, la cláusula puede entenderse abusiva en aplicación de los criterios del TJUE”.

Pero para ello “necesitamos que los jueces españoles sean capaces de obviar la doctrina del Tribunal Supremo, de atreverse a ello y aplicar directamente los criterios del TJUE para entender la existencia, o no, de buena fe por el profesional.

La buena fe no se acredita porque el profesional incorpore un índice oficial, la buena fe se acredita cuando el profesional podía entender que el consumidor, con total información del método de cálculo del índice, de sus especiales peculiaridades, de su evolución pasada, de la necesidad de incorporar un diferencial negativo y de la intención del profesional de no hacerlo e incluso incorporarle un diferencial positivo, hubiera aceptado igualmente la cláusula.

Erausquin nos aclara que el “criterio de buena fe lo delimitó el TJUE años atrás, en la STJUE C-415/11 caso Aziz. https://bit.ly/3DGDDqS  En este asunto estableció que hay buena fe cuando el profesional podía entender que el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, con total información, hubiera aceptado esa misma cláusula en el marco de una negociación individual.

Para este experto en temas hipotecarios “de haberse explicado al consumidor la especial metodología de cálculo del índice; que por tal especial método de cálculo siempre operaría por encima del Euribor salvo que se le aplicara un diferencial negativo, que la entidad no tenía intención de aplicarle ese diferencial negativo, su evolución, y la repercusión que su aplicación durante la vigencia del préstamo iba a suponer en su economía, no lo hubiera aceptado”.

Al mismo tiempo aclara que el TJUE, en las sentencias C-89/14, C-222/19 y C-252/19 de 3 de septiembre del 2020 y sentencias C-776/19 y C-782/19, de 10 de junio del 2021 deja claro “que no se puede entender que el profesional que actúa de forma poco transparente actúe de buena fe”

JUZGADO ESPECIALIZADO DE PAMPLONA MARCA LA PAUTA

“Una cosa lleva la otra, y recuerda que esta es la línea que viene manteniendo el Juzgado Especializado de Pamplona, que no puede haber buena fe en un profesional que ha omitido información relevante al consumidor, información que de haber sido conocida por este bien le hubiera podido llevar a tomar otra decisión”, indica.

En cuanto al desequilibrio, explica que no es cierto que el Banco de España obligue a incluir un diferencial negativo cuando se utiliza el índice IRPH, pero sí es cierto que en su Circular 5/94, de 22 de julio, advierte que la simple utilización del índice IRPH supone colocar de forma permanente el TAE de la operación por encima del TAE medio del mercado, y recuerda también que para evitarlo se hace necesario incorporar un diferencial negativo.

Para Erausquin si una entidad, advertida por el Banco de España de que no colocar un diferencial negativo supone colocar el TAE de la operación por encima del TAE medio nacional durante toda su vigencia, desoye esta advertencia colocando un diferencial positivo y disparando todavía más el coste de la operación, está actuando de mala fe y provocando el desequilibrio al que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Otra cuestión que aclara es que no se puede sustituir el índice IRPH por la norma supletoria contenida en la Disposición Adicional 15ª de la Ley de Emprendedores porque ésta se previó para mantener el equilibrio de prestaciones en caso de sustitución pacífica.

“Esta situación que no es la que se presenta cuando se pretende suplir una cláusula abusiva, donde lo que se busca es el restablecimiento del equilibrio que debía existir pero que no ocurre en razón de la cláusula abusiva. Si se suple la cláusula abusiva por disposición legal supletoria que pretende mantener el equilibrio existente lo que se está haciendo es mantener el desequilibrio declarado por el juez”.

En conclusión, el escenario que se presenta es que se van a encontrar con jueces que siguen la doctrina del TJUE y entiendan que la cláusula no supera el juicio de transparencia, buena fe, y justo equilibrio de prestaciones, y jueces que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo entiendan que hay buena fe del profesional por el hecho de que el índice sea oficial, con la mala suerte de que la última palabra la tendrá dicho Tribunal Supremo, de quien ya sabemos lo que opina, salvo que con el tiempo cambio de criterio, o de personas.

Erausquin descarta que a medio plazo “algún juez español pueda preguntar al TJUE si la buena fe del profesional queda acreditada realmente por constituir el índice IRPH un índice oficial”.

“Pido que el juez que albergue dudas eleve la pregunta al TJUE porque se trata de una controversia en la que no se pueden cometer errores irreparables porque está en juego la economía y vida de muchas familias”, concluye el abogado.

LUIS JAVIER SÁNCHEZ / 22.11.2021

Con el auto de ayer, la Sentencia del 3 de marzo de 2020 y las conclusiones del Abogado General del 10 de septiembre de 2019, tenemos las herramientas suficientes para que el índice IRPH se declare abusivo en la mayoría de los pleitos.

JOSE MARI ERAUSKIN.

 

Me he puesto a trabajar esta mañana y me ha vuelto a subir la indignación. La quiero compartir con vosotros porque no sé si soy yo el raro o vivo en un país raro…

 Resulta que tenemos una ejecución hipotecaria en la que queda acreditado dos cosas importantes.  La primera:  que la cláusula del contrato que prevé el vencimiento anticipado por un solo impago es abusiva, sin lugar a duda. Segunda:  que esa cláusula, esa y solo esa, es la que ha fundamentado la ejecución que nos ocupa. Por tanto, estos dos hechos son reconocidos por el juez.

¿Qué dice la norma nacional? Lo siguiente. El artículo 561/2 de la Ley de enjuiciamiento civil dice; “que apreciado el carácter abusivo de la cláusula que fundamenta la ejecución, procede el sobreseimiento de la misma reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución, mandándose alzar todas las cargas y condenándose al ejecutante al pago de las costas”. Y nosotros vamos al juzgado a pedir que se cumpla la ley. Fijaros qué cosa más rara hacemos, ¡ir al juzgado a que se cumpla la ley!, y nos encontramos con que el Tribunal Supremo, que no es competente en materia de ejecuciones hipotecarias, ha dictado una serie de directrices, orientaciones y recomendaciones, por las cuales no se cumple el artículo 561/2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Entonces nos encontramos en una situación muy curiosa y es que una serie de recomendaciones se colocan por encima de la ley. Claro, esto tira por la borda todo lo que es el sistema de fuentes del derecho español, todo lo que es la famosa pirámide de Kelsen que se estudia en primero de derecho y que no vale para nada porque habrá que cambiarla. Porque todos hemos estudiado que en la pirámide de Kelsen, arriba del todo, en la cúspide, está el ordenamiento comunitario y las sentencias del Tribunal de Justicia. Debajo está la Constitución española, luego las leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos leyes, reales decretos, órdenes ministeriales, reglamentos, ordenanzas… ¿y dónde están las recomendaciones del Tribunal Supremo?

No están, no están en ningún sitio porque no son nada, son recomendaciones. Y resulta que los jueces españoles, estas recomendaciones, las toman tan al pie de la letra, que las ponen encima de todo. Por encima de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por encima de la ley nacional. Habrá que cambiar claro. Habrá que ir a las facultades y decir: Oiga, cambien la pirámide de Kelsen y pongan arriba del todo, ¡OCURRENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO!. Primero ocurrencias y luego ya iremos poniendo el ordenamiento comunitario, la Constitución española, las leyes orgánicas… pero encima de las ocurrencias, porque es lo que tenemos. Unas ocurrencias que resulta, se cumplen por encima de la ley y por encima de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Y los jueces nacionales, tan obedientes ellos,  lo cumplen al pie de la letra. Resulta que audiencias como la de Guipúzcoa, el día 10 de septiembre explicaba en 3 folios, que la cláusula de vencimiento anticipado no es imprescindible y que el contrato puede sobrevivir sin ella… ¡y oye!, 48 horas después nos copia y pega lo que ha dicho el Tribunal Supremo, que es justo todo lo contrario y se queda tan ancha. En 48 horas cambia de criterio y nos pasa de un razonamiento jurídico de 3 folios, a un corta y pega del Supremo. Y todos los jueces ahora se dedican a hacer corta y pega de lo que dice el Tribunal Supremo y no contestan a nada de lo que digas en tus escritos. Ellos te cortan y te pegan y se acabó la historia.

Entonces pregunto. ¿De verdad los españoles tenemos derecho a dos instancias libres e independientes? o ¿tenemos dos portavocías, una provincial y una local del Tribunal Supremo? Porque es a lo que se están dedicando a hacer. Da igual lo que tú escribas, da igual los argumentos que tú pongas, no te contestan. Te plantan ahí el corte pega del Supremo y a correr.

El Tribunal Supremo lo que dice es que claro, como el contrato no puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva, hay que sustituirla para que continúe la ejecución y evitar la nulidad del contrato. Porque eso es malo para el ejecutado, fijaros, que tierno el Tribunal Supremo mirando por el pobre ejecutado… Y hay que preguntarse varias cosas…

Primero: ¿quién ha dicho que la cláusula de vencimiento anticipado es imprescindible?, ¿es que el legislador fue un patán que no se dio cuenta? Porque cuando el legislador dice que, apreciado el catar abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, se procederá al sobreseimiento y colocar al ejecutado en la situación anterior al despacho, imagino, que ya se dio cuenta de la importancia de la cláusula, y que de haber valorado que sin ella no podía sobrevivir al contrato, lo hubiera dicho. Y hubiera dicho, “declarado abusiva la cláusula que fundamenta la ejecución y dado su carácter esencial, procede la sustitución para continuar… “No, no dice nada de eso.

Entonces o fue un patán que no se entera de nada o el Tribunal Supremo se está inventando, o se le están ocurriendo cosas, para evitar que las ejecuciones hipotecarias se sobresean.

Porque este Tribunal Supremo, cuando declaró abusiva la cláusula que permitía la resolución anticipada del contrato por un impago, no dijo nada de que el contrato no podría sobrevivir, no dijo nada, lo dice ahora.

Los jueces que decían antes que era posible la subsistencia, ahora dicen que no hay nada, ¡encima dicen que es en beneficio del ejecutado! Oiga, no me tome el pelo. Porque resulta que todas las ejecuciones que continúan adelante para evitar la nulidad del contrato y perjudicar al ejecutado, terminan en el 95% con la pérdida de la vivienda. ¡La pérdida de la vivienda!. ¿Eso es en beneficio del ejecutado, perder la vivienda? Pero qué me está contando….

Entonces surge la aberración y es que resulta, que en beneficio del ejecutado, éste pierde la vivienda, o dicho de otra manera, un procedimiento fundamentado en una cláusula abusiva termina con la adjudicación de la vivienda por el Banco.

Entonces el artículo 6 de la directiva que dice que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas salta por el aire. Porque fíjate si le vinculan, ¡se queda sin casa!

La cláusula abusiva le ha dejado sin casa y resulta que en teoría no debería de vincular. ¡En qué país vivimos!

Y dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que si el contrato no puede sobrevivir sin la cláusula, y si el contrato se convierte en nulo, pues hombre, hay que preguntar al consumidor si este desea la nulidad o la integración. ¡Pero aquí no se pregunta nada! Aquí el juez directamente lo sustituye por que como el consumidor debe de ser una especie de discapacitado, o un menor que necesita ser tutelado por el juez, pues el ya le sustituye, pero siempre por su bien, ¡claro que sí ,faltaría más! y no se cumple la sentencia C 218 del 19 de octubre del 2019, donde el Tribunal de Justicia dice que hay que preguntar. Aquí no se pregunta nada, aquí directamente se le sustituye la cláusula oiga, y a correr.

Todo esto, desde mi punto de vista, supone una infracción del artículo cuatro 1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que exige a los jueces que cumplan directamente la resoluciones del Tribunal de Justicia. Pero aquí no. Aquí no cumplen directamente, aquí esperan a que las traduzca al castellano el Tribunal Supremo. Las traduce al castellano de tal manera que parecen otra cosa…y además crea absoluta indefensión.

Fijaros, lo único que le pido al juez es que cumpla la ley, ¡qué cosa más absurda que cumpla la ley!, y no hay manera… porque primero están las ocurrencias del Tribunal Supremo.

Y luego dicen, que hay que sentirse orgullosos porque la justicia española es lenta pero buena.. lenta si pero… lo de buena, hostia.

JOSE MARI ERAUSKI, 31/10/2021.