Previo a valorar las dos sentencias que ayer dictó el Tribunal Supremo, hemos de manifestar nuestra sorpresa por su curioso criterio de selección de las dos controversias que iba a resolver, pues ha elegido dos casos en los que, en el primero, Kutxabank alude, de manera excepcional, a la Circular 5/94 del Banco de España, una alusión que nunca habíamos visto en los cientos de contratos suyos que han pasado por nuestras manos, entre ellos el que dio lugar a la STJUE C-300/23, de 12 de diciembre de 2024, algunos de los cuales también están a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie, y, en el segundo, se daba la circunstancia de que, en la concreta fecha de contratación, la TAE de la operación calculada respecto del periodo de tipo fijo se aparejaba a lo que suponía la aplicación del índice IRPH más el diferencial que contemplaba, una casualidad que no se observa en otros casos, también a la espera de resolución por parte del Tribunal Supremo, en los que el tipo de interés resultante de la aplicación del índice IRPH más su diferencial superaba en casi dos puntos porcentuales a lo que suponía la TAE de la operación referida al periodo de sometimiento a un tipo fijo.

En consecuencia, se trata de dos casos excepcionales, que, como tal, hay que tomarlos, pero que, sin duda, contribuyen a un cierto efecto disuasorio en los afectados en la medida en la que los medios afines a la Banca lo van a vender como un éxito, buscando rebajar la euforia y el optimismo de dichos afectados.

Entrando en materia, entendemos que estas dos primeras sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo, dicho con el máximo respeto, suponen un pequeño e insuficiente giro respecto de su anterior cerrazón, pero siguen mostrando que sus Magistrados no terminan de entender que las disposiciones del Derecho de la Unión Europea y la interpretación que de ellas hace el Tribunal de Justicia, como intérprete de la voluntad del legislador comunitario, tienen un efecto directo en los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros, otorgando a sus ciudadanos una serie de derechos que los tribunales nacionales deben reconocer y proteger, lo que significa que jueces y tribunales nacionales, y con mayor razón nuestro Tribunal Supremo, en su condición de comunitarios, deberían aplicar directamente dicha interpretación sin buscar recovecos por donde eludirla, y, en suma, sin reinterpretarla en busca de minorar, lo más posible, las cantidades que las entidades financieras deberían reintegrar a los consumidores por las cantidades indebidamente detraídas en aplicación de cláusulas abusivas, a costa de rebajar la protección establecida por el Tribunal de Justicia para los consumidores comunitarios, entre los que también se encuentran, o así debería ser, los indefensos consumidores españoles.

Ahora bien, pese a todo, y dada la contundencia de la STJUE C-300/24, aun con los recortados criterios que nuestro Tribunal Supremo no ha podido evitar establecer, aun con esos pobres parámetros orientativos, serán miles los casos en los que la cláusula se declare abusiva, lo cual, teniendo en cuenta de dónde venimos, resulta positivo. Sin ir más lejos, el préstamo de Kutxabank, objeto de la primera sentencia, es el primero que vemos en que ésta alude a la Circular 5/94, por lo que si bien es cierto que, en este caso, la cláusula reputa transparente, se trata de un caso absolutamente excepcional, pues aplicando el mismo criterio al resto de contratos, serán faltos de transparencia el 99% de los mismos.

Previo a valorar las dos sentencias que ayer dictó el Tribunal Supremo, hemos de manifestar nuestra sorpresa por su curioso criterio de selección de las dos controversias que iba a resolver, pues ha elegido dos casos en los que, en el primero, Kutxabank alude, de manera excepcional, a la Circular 5/94 del Banco de España, una alusión que nunca habíamos visto en los cientos de contratos suyos que han pasado por nuestras manos, entre ellos el que dio lugar a la STJUE C-300/23, de 12 de diciembre de 2024, algunos de los cuales también están a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie, y, en el segundo, se daba la circunstancia de que, en la concreta fecha de contratación, la TAE de la operación calculada respecto del periodo de tipo fijo se aparejaba a lo que suponía la aplicación del índice IRPH más el diferencial que contemplaba, una casualidad que no se observa en otros casos, también a la espera de resolución por parte del Tribunal Supremo, en los que el tipo de interés resultante de la aplicación del índice IRPH más su diferencial superaba en casi dos puntos porcentuales a lo que suponía la TAE de la operación referida al periodo de sometimiento a un tipo fijo.

Una primera conclusión que extraemos es que los consumidores españoles tendrán que leer con atención las circulares del Banco de España y las Órdenes Ministeriales correspondientes para informarse de las peculiaridades de su préstamo, antes de firmarlo, cuando, a nuestro juicio, corresponde al profesional proporcionar esta información al consumidor, un profesional al que el Tribunal Supremo libera de su responsabilidad de informar al consumidor respecto de cuestiones que éste no puede comprender por sí solo, pues se trata de un consumidor dedicado a su profesión, no un experto en materia bancaria. En este sentido resulta reiterada, a la vez que obviada, una jurisprudencia del Tribunal de Justicia por la que éste establece, como punto de partida de toda controversia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional con quien contrata, en cuanto a información, situación de inferioridad que no puede verse equilibrada a base de que éste localice la necesaria información por internet y la descifre con su escasa preparación.

Hay que recordar que el Abogado General, en la Conclusión 2ª de las presentadas el 8 de septiembre de 2019 a propósito del asunto C-125/18, ya insistía en que debido al carácter técnico de la información relativa a los préstamos hipotecarios, el consumidor medio no alcanza a comprender determinados conceptos, como «tipo de interés» (fijo o variable), «índice de referencia» o «tasa anual equivalente» (TAE), y, en particular, las diferencias entre estos conceptos, … en que lo mismo cabe decir del funcionamiento o del cálculo concreto no solo de los tipos de interés variables, sino también de los índices de referencia oficiales de préstamos hipotecarios y de las TAE sobre cuya base se calculan estos tipos de interés, … y en que, en estas circunstancias, el nivel de información que se exige del profesional es de vital importancia para permitir al consumidor medio comprender el coste real de su préstamo.

Pues bien, de la vital importancia de la información suministrada por el profesional, a la que aludía el Abogado General del Tribunal de Justicia, de la necesidad, establecida por el Tribunal de Justicia, de que el consumidor disponga de toda la información completa necesaria para tomar una decisión prudente con pleno conocimiento de causa, pasamos a la vital importancia de que el consumidor localice una información técnica de difícil comprensión para su nivel de conocimiento en la materia, lo que nos lleva a mantener, contrariamente a como entiende nuestro Tribunal Supremo, que la mera remisión, en el contrato, a una Circular 5/94, del Banco de España, dirigida a las entidades financieras e inaccesible vía internet hasta el año 2008, no puede suponer la transparencia de la cláusula habida cuenta de que ésta no puede garantizar que el consumidor comprenda el funcionamiento del método de cálculo del índice IRPH y las consecuencias económicas especialmente negativas derivadas de su aplicación tal y como exige el parágrafo 51 de la STJUE C-125/18.

Es cierto que la Directiva 93/13/CEE no precisa las consecuencias del incumplimiento de la entrega de Folleto, argumento al que se agarra nuestro Tribunal Supremo en clara muestra de cómo se decanta en contra del interés de los consumidores, pero sí lo hace la norma nacional, pues el artículo 8.1 de la Ley 7/98, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, establece la nulidad de las condiciones generales contrarias a normas imperativas del derecho interno.

Entiende el Tribunal Supremo que el incumplimiento de las exigencias de la Orden Ministerial de 1994 no supone la falta de transparencia de la cláusula, una interpretación de la que disentimos porque no parece razonable que si una cláusula no cumple con las exigencias de una Orden Ministerial rotulada, precisamente, como de transparencia en las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se pueda sostener que ésta reputa transparente. Un auténtico sarcasmo.

La jugada está clara, como los préstamos de UCI cumplen con la exigencia de incorporar una alusión a la Circular 5/94, el Tribunal Supremo quiere evitar que la cláusula pueda, a la vez, no cumplir con la exigencia de la Orden Ministerial de 1994 y declararse falta de transparencia, por lo que resta trascendencia a la Orden Ministerial. De esta manera, para el Tribunal Supremo es más relevante la información de una Circular del Banco de España que el mandato recogido en una Orden Ministerial. Como la Orden Ministerial puede llevar a la nulidad de muchas cláusulas, se desautoriza y se le resta importancia. El Tribunal Supremo no da puntada sin hilo.

Tampoco compartimos la afirmación de que la Directiva 93/13/CEE no imponga que la información sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a la Orden de 1994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista, pues el Tribunal de Justicia exige que el juez nacional compruebe si se ha dado cumplimiento a la normativa nacional vigente en el momento de la contratación, y la Orden de 1994, establece, en su artículo 3, rotulado como “Folleto informativo”, que las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma, de donde se desprende que la información sobre la evolución pasada y el último valor del índice, en los préstamos sometidos a la Orden de 1994, han de ser obligatoriamente facilitados por la entidad prestamista

Además, un consumidor no es conocedor de que existe una Orden Ministerial que le otorga unos derechos, por lo que si no se la entrega la propia entidad, quien lo va a hacer?. Los consumidores no se levantan por la mañana para leer el BOE, las Circulares del Banco de España, o las Ordenes Ministeriales de protección de sus derechos.

Por otro lado, sostener que la pertinencia de tomar en consideración, en la información que precisa un consumidor medio, el llamado «diferencial negativo» mencionado en el preámbulo de la Circular 5/1994 es una información instrumental que permite la adecuada comprensión del concepto de TAE en tal contexto y la diferencia entre los tipos de funcionan estructuralmente como una TAE – los IRPH – y el resto, es, dicho con todo respeto, una milonga más de las inventadas por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, siempre tan proclive a interpretaciones que protejan los intereses de la Banca.

El preámbulo de la Circular 5/94, del Banco de España, establece con rotunda claridad que los índices IRPH son tasas anuales equivalentes, … que lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones, … que, por  tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado, … y que, para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. Más claro no se puede decir. Los tipos IRPH sin diferencial negativo sitúan la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria, y, para que ello no ocurra, se hace necesario aplicar un diferencial negativo.

Así las cosas, la interpretación que de ella hace nuestro Tribunal Supremo es, una vez más, un auténtico malabarismo jurídico que busca restar trascendencia a una advertencia del propio Banco de España al conjunto de entidades a las que se dirige, una advertencia que estas únicamente tomaron en consideración en la financiación de vivienda protegida, y que no coincide con la que realiza el Tribunal de Justicia, quien, por lo que parece, debe estar constituido por un conjunto de incompetentes que no se deben enterar bien de las cosas o a quienes se les pregunta incorrectamente y ello lleva a que, igualmente, no se enteren bien de las cosas. Solo nuestro Tribunal Supremo ve cosas que no ve nadie.

El caso de UCI es el colmo de la falta de escrúpulo. Los clientes de UCI se ven condenados porque la entidad introdujo en la escritura una alusión a la Circular 5/94 del Banco de España, sin más información, con lo que la cláusula es transparente y, en consecuencia, ya no cabe realizar un control de desequilibrio.

Ahora bien, cómo localizaban los clientes de UCI esta Circular 5/94, .. si se trataba de una Circular dirigida a las entidades financieras y no a los clientes hipotecarios, … si la entidad no tenía oficinas abiertas al público, … si no era posible acceder a ella vía internet hasta el año 2008, … si no se les entregó copia de la misma en la Notaria, pues, ojo, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, bajo el rótulo “Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente”, recoge que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, las cláusulas deberán cumplir con el requisito de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

En relación con el ulterior control de desequilibrio, no compartimos la idea de que la comparativa necesaria para apreciar  se realice con la TAE referida al periodo sometido a tipo fijo, por lo menos a partir del año 2005, pues a partir de este año, el INE nos informa en su Boletín Anual de la situación del mercado hipotecario, del tipo de interés medio cobrado por las Cajas de Ahorro, por los Bancos, y por todo el conjunto de entidades, un concreto año, de manera que sabiendo el tipo de interés medio realmente cobrado por el conjunto de entidades el año de la contratación, dato que incluye tanto los préstamos remitidos a Euribor como los remitidos a otro tipo de índices, con sus correspondientes diferenciales, fuera inferior a lo que suponía la aplicación del índice IRPH más el diferencial impuesto, si lo hubiera, en el momento de la contratación, ya debería entenderse la existencia de desequilibrio

Por otro lado, exigir que la comparativa entre el tipo de interés resultante de aplicar el índice IRPH con su diferencial, si lo hubiera, y la TAE referida al periodo sometido a tipo fijo, arroje una desproporción evidente, supone la introducción de un elemento subjetivo, discrecional, que vuelve a crear inseguridad, pues qué significa una desproporción “evidente”, un 0,10%, un 0,20%, un 0,80%. Puestos a hilar fino, como hace el Tribunal Supremo cuando interesa, bien podría haber introducido el elemento “plazo” del contrato que se somete al tipo variable, pues una diferencia poco evidente de “solo” 0,150% en un préstamo de 300.000 euros, con 35 años de periodo variable, supondrían, al final, 15.750 euros, que no es poco.

En estas circunstancias adquiere una relevancia fundamental la presentación de un informe pericial que evalúe el impacto del desequilibrio en el devenir de la totalidad del plazo, informe pericial que tendrá enfrente el informe que, sin duda, también presentará la entidad en sentido contrario, lo que convertirá la controversia en un pleito entre peritos y cálculos y más cálculos, nada que ver con la claridad con la que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia.

Pero es que, además, el desequilibrio, y su importancia, guarda relación directa con la situación económica de cada prestatario, pues un concreto porcentaje resulta más o menos dañino, más o menos desequilibrante, en una economía modesta que en una economía sobrada. Una  diferencia de “solo” 0,150% puede suponer una cantidad mensual muy importante, y suponer un gran desequilibrio, para una economía precaria, y no tanto para una economía solvente, de ahí que entendamos que si se va a valorar el grado de desequilibrio, habrá de valorarse, igualmente, sobre que economía se proyecta dicho desequilibrio, y, si no, alternativamente, realizar una comparativa estricta, sin margen para la interpretación, de manera que una milésima por encima suponga abusividad y una milésima por debajo no lo sea, dejándonos así de valoraciones subjetivas sobre que desfase económico es evidente y cual no.

En conclusión, nos encontramos ante un Tribunal Supremo que en su STS 669/2017, FJ6.8, entendía, erróneamente, que el índice IRPH Entidades era una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España, … un Tribunal Supremo que en el FJ6.12 de la misma STS 669/2017, unos folios más adelante, entendía, también erróneamente, que el índice IRPH Entidades era la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda libre en España, un Tribunal Supremo que, transcurridos tres años, en su STS 597/2020, de 12 de noviembre, continuaba manteniendo, erróneamente, que un consumidor medio podía entender que el índice IRPH constituye una media del precio de operaciones homólogas a la contratada por él, … cuando lo cierto es que el índice IRPH Entidades ni era una media de índices hipotecarios, ni era una media de tipos de interés medios, ni era una media del precio de las operaciones homólogas a la contratada por él, pues era una media de las tasas anuales equivalentes o coste de esas operaciones homologas, … un Tribunal Supremo que ha sido incapaz de definir correctamente lo que es el índice IRPH durante todos estos años, y que nos viene a decir hoy, sin rubor, que cualquier consumidor puede comprender lo que es el índice IRPH acudiendo a la Circular 5/94 del Banco de España, que nos viene a decir que lo que los Magistrados no han conseguido comprender en años, lo tiene que entender por sí mismo un humilde consumidor con su nulo conocimiento.

Quizás nuestro Tribunal Supremo debiera reflexionar sobre qué tipo de Banca tenemos en España, donde jueces y tribunales, pese a sus intentos por obstaculizarlo, ya han declarado abusivas las cláusulas suelo, la cláusula IRPH, la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés, la comisión de apertura, la comisión de reclamación de posiciones deudoras, la cláusula de gastos, la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de intereses moratorios, la cláusula de cesión de crédito, la cláusula de renuncia de derechos de los fiadores, la cláusula de cesión de datos a terceros, o la cláusula de tasación de la finca hipotecada a efectos de subasta, y preguntarse si ello encaja con la mínima ética y moral exigible, o si, por el contrario, estamos ante un absoluto abuso desde la posición dominante que ostentan.