RES ABOGADOS denuncia Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre IRPH, ante la COMISIÓN Europea.

Desde este Despacho RES ABOGADOS hemos presentado escrito ante la Comisión Europea, denunciando lo que consideramos un incumplimiento por parte del Tribunal Supremo, de la JURISPRUDENCIA Comunitaria en relación a la cláusula que incorpora el índice IRPH en contratos con consumidores. Se interpreta desde este Despacho que, la Sentencia en concreto que se denuncia ante la Comisión, dictada recientemente por el TS, vulnera la Jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En conformidad con la parte demandante del caso concreto, los Letrados de este Despacho hemos decidido no escatimar esfuerzos en acudir a estamentos Europeos, así como al propio Tribunal Constitucional, para tratar de que nuestros defendidos, obtengan la debida tutela judicial.

Iniciamos este recorrido con la primera Sentencia que hemos recibido por parte del Tribunal Supremo, y lo seguiremos haciendo siempre y cuando, así nos lo pidan las personas a las que defendemos, con las sucesivas Sentencias que obtengamos desde el Tribunal Supremo, si dicho Tribunal sigue manteniendo el mismo criterio.

DOCUMENTO DENUNCIA COMISIÓN

TARJETAS REVOLVING NULAS ¡BUENAS NOTICIAS PARA LOS CONSUMIDORES!

Seguimos recibiendo sentencias favorables por las que se declara nula una tarjeta revolving. Las sentencias dejan claro que este tipo de tarjetas de CrediKutxa, Carrefour Pass, Wizink, Mediamarkt, Cetelem, Santander, Fnac…son USUARARIAS y, por lo tanto, NULAS. ¡RECUPERA TU DINERO!

 

Navarra se aleja del Supremo y se acerca a Luxemburgo.

Jose Mari Erauskin: «Tras la sentencia dictada por el Juzgado Especializado en Cláusulas Abusivas de Navarra, por la que declara abusiva el índice IRPH, nos reafirmamos en la idea de que todavía queda mucho que pelear y hablar sobre la cláusula.»

 

TARJETA CREDIKUTXA declarada NULA con devolución de todo lo pagado por cualquier tipo de intereses.

Sentencia obtenida del juzgado número 4 de San Sebastián respecto a una tarjeta Revolving, en este caso de CrediKutxa. De esta se declara nulo el contrato y se obliga a restituirse las partes al deudor, (lo que le falta por pagar, si le falta), y a la entidad todo lo que ha cobrado intereses.

 

 

Esta sentencia se suma a otras que ya hemos obtenido respecto a tarjetas revolving. Estamos a la espera a que los próximos días, la Audiencia de Guipúzcoa, confirme una sentencia de nulidad de primera instancia de la tarjeta Carrefour. De ser así, se confirmaría un camino para anular todo este tipo de tarjetas que tanto han dañado la economía de muchas familias.

 

TARJETA REVOLVING NULA (VER SENTENCIA)

Erausquin: «El Gobierno debe cambiar el IRPH por el Euribor por ley porque ya vemos como está el Supremo»

NOTICIA: CONFILEGAL

No es osado ni temerario poner en letras de molde que el abogado José María Erausquin es una autoridad en materia de IRPH (autoridad contraria, se entiende).

Y uno de los más batalladores. Fue él quien intervino en la vista pública ante los 15 jueces que conformaron la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para dirimir las cuestiones prejudiciales sobre el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios el 25 de febrero de 2019.

Un juicio que duró más de tres horas en Luxemburgo, donde tiene su sede el TJUE.

«Hemos dado muchas vueltas y estamos como al principio con una disparidad de criterios sobre el IRPH notable. Esto hay que acabarlo y el Gobierno tiene que decir que hasta aquí hemos llegado», afirma este abogado especialista en IRPH.

Ha llovido mucho desde aquello, es cierto, con sentencias a cuestiones prejudiciales y autos del tribunal supremo de los 27 supremos de la Unión Europea que no han conseguido fijar de forma clara y diáfana una evidencia: la ilegalidad del IRPH y la necesidad de transformar todos los contratos vinculados a ello al Euribor.

Una prueba de ello han sido las tres sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se conocieron ayer y que van en contra, en opinión de Erausquin, de la doctrina del TJUE. Así lo entiende él.

“Llevamos diez años luchando contra el IRPH y estamos igual que al principio”, afirma el abogado.

«La única solución eficaz que veo a estas alturas es que el Gobierno cambie, por ley, el IRPH por el Euribor, porque ya vemos como está el Supremo. Lo hizo en noviembre de 2018 con el  Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos, cuando, visto lo visto en el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó un Real Decreto-ley de reforma del IAJD que hizo que los bancos pagasen ese impuesto en las hipotecas», reflexiona Erausquin.

“Ha llegado el momento de acabar con esta situación que es casi crónica. No podemos vivir colapsando los juzgados, gastando energía y dinero. No podemos seguir así. Hay que poner freno a esta situación de alguna manera», añade.

El Gobierno, el presidente Pedro Sánchez, debe “coger el toro por los cuernos y sustituir este índice conflictivo. Debe cambiarlo por Euribor, no queda otra”.

En estos diez años de lucha recuerda que ha habido sentencias de primera instancia en uno y otro sentido, también de las Audiencias Provinciales, los pronunciamientos del Supremo con votos discrepantes, así como dos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

«NOS MERECEMOS ÍNDICES HIPOTECARIOS TRANSPARENTES»

Para Erausquin, “solo que el Abogado General dijera que el tipo de calculo del IRPH es complejo y poco transparente, solo por eso hay que suprimirlo. Los españoles nos merecemos índices hipotecarios transparentes”.

A juicio de este experto, “hemos dado muchas vueltas y estamos como al principio con una disparidad de criterios sobre el IRPH notable. Esto hay que acabarlo y el Gobierno tiene que decir que hasta aquí hemos llegado porque el Tribunal Supremo va a seguir defendiendo sus tesis alejadas del TJUE”.

Ese cambio de IRPH por Euribor “tendría que ser inminente. Se trata de frenar una situación de tal forma que los que quieran reclamar que vayan al juzgado, pero esta hemorragia hay que detenerla».

«Si se sigue la jurisprudencia del TJUE no se puede llegar a donde ha llegado el Supremo con este nuevo fallo judicial»

El Tribunal Supremo español hizo pública este viernes la primera sentencia dictada sobre la cláusula IRPH tras los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021. En dicha sentencia, la Sala de lo Civil da por bueno el IRPH.

Llega al extremo de afirmar, al contrario de lo admitido en noviembre de 2020, que la cláusula IRPH sí supera el control de transparencia.

Para ello interpreta los autos del TJUE, que eximían al banco de la obligatoriedad de mostrar la evolución pasada del índice, pero lo hacía solo para los casos en los que quedara acreditado que la información facilitada por el profesional fue suficiente para que el consumidor comprendiera el modo de cálculo del índice y pudiera valorar sus consecuencias económicas.

Para Erausquin, “no se puede entender como una sentencia dictada por el juez que elevó la cuestión prejudicial al TJUE sobre IRPH y que ha ido siguiendo escrupulosamente las instrucciones de este Tribunal Europeo puede dictar una sentencia tan diferente a la del Tribunal Supremo que parece que se hablase de cosas distintas”.

DISPARIDAD PREOCUPANTE DE CRITERIOS

Desde este punto de vista, “vamos a encontrar, como ya viene ocurriendo con la cláusula suelo, vencimiento anticipado o comisión de apertura, con jueces que lo tienen interiorizado, son jueces comunitarios y que la máxima autoridad es el TJUE, pero frente a ellos hay jueces de corta y pega y que defienden al Tribunal Supremo como máxima autoridad”.

En su opinión, “si se sigue la jurisprudencia del TJUE no se puede llegar a donde ha llegado el Supremo con este nuevo fallo judicial”.

“No se puede resolver las sentencias en grupo, cada una tiene sus circunstancias, se puede haber cumplido unas exigencias en uno y otras en otro. Hay que darse cuenta que cada asunto tiene su casuística y circunstancias que se deben tener en cuenta”.

Sobre la transparencia y su forma de gestionarla, Erausquin subraya que “el Tribunal Supremo sigue sin querer entender que el control de transparencia es un control de compresión del método de cálculo. No de conocer que tengo IRPH”.

A este respecto recuerda que el TJUE “ha dicho que es el profesional el que tiene que informar. No se puede sostener, por tanto, lo que dice el Supremo que a través del BOE te puedes enterar de lo que es el IRPH. Pero eso no es cierto. El consumidor se debe enterar del IPRH a través del profesional que le atiende”.

Erausquin denuncia que “actualmente no se hace ningún control sobre estos profesionales y si realmente informó o no del método de cálculo. Tampoco se para a mirar si se ha seguido la norma nacional que en cada caso habría que exigir. No importa. Ni se para a mirar si se aplicó diferencial negativo o no en el diseño del IRPH”.

Para este experto, “tampoco hay que tener en consideración el hecho que las comunidades autónomas hayan utilizado IRPH. Lo han utilizado pero todas las han usado en un porcentaje o con coeficiente reductor o con diferencial negativo”.

“Nunca nos hemos quejado en estos ejemplos porque tiene su diferencial negativo”, aclara ante esta situación que plantea el Supremo en su fallo.

VARIOS PRONUNCIAMIENTOS DEL SUPREMO

El Supremo se pronunció por primera vez sobre IRPH en diciembre de 2017, afirmando que la cláusula IRPH no podía ser objeto de control. El asunto llegó entonces hasta el TJUE, que en su sentencia de 3 de marzo de 2020 corrigió al tribunal español.

Sin embargo, éste no se dio por vencido, y en noviembre de 2020 dictó varias sentencias en las que, a pesar de admitir que la cláusula IRPH no era transparente, se resistió a declararla nula porque consideró que no era abusiva.

Esto hizo que el asunto volviera a Europa, y el TJUE volvió a pronunciarse el 17 de noviembre de 2021. El juzgado remitente de las cuestiones a las que el TJUE respondió en noviembre de 2021, a la vista de la respuesta recibida, resolvió el caso anulando la cláusula IRPH por abusiva, pero al parecer el Supremo no ha entendido lo mismo.

«No se entiende que se imponga en costas cuando se ha ido dos veces ya al TJUE por el IRPH»

Erausquin recuerda que “si no se cumple con la obligación de explicar el método de cálculo y no cumples con las normas nacionales del momento ni con la obligación del Banco de España de utiliza el diferencial negativo en el IRPH no se puede decir que esa entidad bancaria tenga buena fe. Realmente no ha cumplido con nada.

Para este jurista, “realmente el concepto de buena fe es el marcado por el juez Francisco González de Audicana en su reciente fallo del IRPH, lo anula y sigue los parámetros del caso Aziz del TJUE del 2013”.

Desde su punto de vista, “es una vergüenza que aplique costas en primera instancia el Supremo. Hay que recordar que cuando los procedimientos que juzgo el Supremo estaban en primera instancia, había dudas de hecho y derecho lo que dio lugar a que se pronunciase sobre dicha cuestión en un par de ocasiones con votos discrepantes”.

A su juicio, con esa condena en costas “se castiga para que no se demande y le salga cara demandar. No se entiende que se imponga la condena en costas cuando se ha ido dos veces ya al TJUE por el IRPH. Es un castigo ejemplarizante se quiere transmitir el mensaje que reclamar el IRPH puede salir caro”.

Tras consulta al TJUE, el juzgado concluye que la cláusula que se incorporan al contrato con IRPH ES NULA

NOTICIA: CONFILEGAL.

El magistrado González de Audicana vuelve a declarar la nulidad del IRPH en un préstamo hipotecario de Bankia.

Cuatro años después de la primera cuestión prejudicial presentada, Francisco González de Audicana, magistrado del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, ha declarado la nulidad del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) en un préstamo hipotecario de Bankia con fecha de 19 de julio de 2001.

Así consta en la sentencia 15/2022, de 20 de enero, en la que el magistrado da la razón al consumidor, representado por José María Erausquin y Maite Ortiz, estimando sus argumentos y declara nulas la cláusula de la escritura de crédito con garantía hipotecaria en lo relativo al tipo de interés variable, IRPH Cajas.

Al mismo tiempo, siguiendo los criterios marcados por algunas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) –tras declarar la nulidad de la cláusula que incorporaba el IRPH al contrato–, da la opción al afectado, ofreciéndole el plazo de 45 días, de optar por la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de julio de 2001, dejando sin efecto el mismo con todos sus efectos inherentes.

A este respecto el juez señala que, para el caso de que se optara por la nulidad del contrato, el deudor habrá de entregar a la entidad, el importe que resta por amortizar del préstamo, y la entidad proceder a la devolución de todo lo pagado por el prestatario en razón de los intereses ordinarios, debiendo pasar por tal declaración la entidad bancaria.

También la sentencia refleja que, transcurrido aquel plazo, y de no optarse por la nulidad del préstamo por el consumidor, al entender que las consecuencias son especialmente gravosas para él, deben las partes intentar alcanzar un acuerdo para la sobrevivencia del préstamo hipotecario.

En el fallo señala que, de no alcanzarse tal acuerdo, y para la supervivencia del préstamo con garantía hipotecaria, se aplicará el euríbor más el diferencial pactado.

La sentencia, una de las más esperadas para los miles de afectados de IRPH que hay en España, también considera nulas la cláusula de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, la referida a los intereses moratorios, devengando el interés.

Al mismo tiempo, se declara nula la cláusula de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, la referida al vencimiento anticipado.

En su consecuencia, se condena a la entidad demandada a eliminar del contrato las referidas cláusulas y a estar y pasar por tales declaraciones.

Este fallo judicial impone las costas a Bankia, entidad demandada que tendrá un plazo ahora de veinte días para recurrirla en la instancia superior de la Audiencia Provincial de Barcelona.

UNA SENTENCIA QUE MARCA EL FUTURO DEL IRPH

Maite Ortiz, abogada del consumidor afectado, considera que “esta sentencia está muy bien fundamentada en Derecho. Hace un barrido muy bueno de toda la jurisprudencia europea y normativa española. Nos hacia falta una sentencia de este tipo sobre IRPH. Va a marcar un antes y un después en el futuro del IRPH en nuestro país”.

Esta experta en reclamaciones hipotecarias recuerda que “el magistrado González de Audicana preguntó dos veces al TJUE, primero planteó una cuestión prejudicial y una vez resuelto el tema cuando el Supremo resolvió en casación y manteniendo sus dudas, volvió a repreguntar”.

La segunda respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales de este magistrado y la magistrada del juzgado numero 2 de Ibiza, Carmen Robles,  se resolvieron en dos autos, ambos de misma fecha 17 de noviembre del 2021.

Nuestra interlocutora da por hecho que su contrario, Bankia, recurrirá la sentencia, “es la costumbre de los bancos de apelar todo. Tienen músculo financiero para soportar sus costes financieros. Es previsible que el asunto acabe en el Tribunal Supremo”.

En su opinión, “estamos hablando de un tema como el IRPH, clave para las entidades bancarias. Está en juego mucho dinero. Una nulidad de este tipo supone una devolución de bastante dinero, no es como una cláusula suelo. Aquí las cantidades son importantes”.

Ortiz recuerda que el Tribunal Supremo está a punto de dar a conocer tres asuntos de IRPH que implican a Kutxabank y que su propio despacho tiene fijado fecha y votación para otro asunto el 7 de febrero.

EL FALLO SIGUE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE

Ortiz alaba el espíritu europeísta de esta sentencia, “el TJUE recordó en su sentencia de 3 octubre de 2019 y posteriores y en el auto reciente sobre IRPH de 17 de noviembre de 2020 que si se declara nula una cláusula del contrato indispensable para la subsistencia del crédito, como puede ser el tipo de interés, en ese caso el juez puede decidir la nulidad del contrato o la integración, pero siempre deberá ser decisión del consumidor en esta elección”.

Esta jurista, con cientos de asuntos de IRPH a sus espaldas, reconoce que no es habitual que los jueces españoles hagan estas preguntas al consumidor en sus resoluciones sobre este índice, “lo hace también el juzgado especializado de Pamplona, pero no es habitual. Nosotros lo metemos en todas nuestras demandas”.

Sobre el acuerdo al que incita el juez en su sentencia, apunta que “es otro guiño que hace el magistrado a la jurisprudencia europea, señala que si no se alcanzara se sustituye por Euribor el IRPH”.

UNA ARGUMENTACIÓN SÓLIDA

En cuanto a la argumentación del fallo judicial, Ortiz aclara que la sentencia indica que la cláusula no es transparente “establece una serie de parámetros y nos lo supera según las sentencias del TJUE. Al mismo tiempo hace un repaso a los criterios de la norma española en materia de transparencia, del momento en el que fue suscrito el contrato, y concluye que no cumple esos criterios de transparencia”.

“Con posterioridad, analiza la buena fe de la entidad financiera. Que no es como la argumenta el Tribunal Supremo, que al ser un índice oficial ya está acreditada esa buena fe. La buena tiene otros parámetros marcada por la jurisprudencia del TJUE«.

“Uno de ellos supone el estimar si el consumidor en el marco de una negociación individual hubiera optado por la incorporación de esa cláusula, así se dice en una sentencia de 14 marzo 2013, la sentencia Aziz, y ya establecía los criterios para analizar los criterios de esa buena fe”.

También destaca que en la sentencia se habla de que hay una norma nacional que ya establece una serie de requisitos que tenían haberse cumplido, como aportar ciertos documentos por la entidad y que no se aportaron.

MAITE ORTIZ, ABOGADA.

“Hay además una Circular del Banco de España que también señala que la colocación del IRPH en un contrato, hace necesario establecer un diferencial negativo, o un porcentaje reductor de lo contrario un préstamo de IRPH estaría muy por encima de la media nacional de los créditos en el mercado”.

Para Ortiz, “en este asunto la entidad conocía todos estos aspectos, pero ocultó la información al consumidor con lo cual la buena fe queda frustrada realmente”. En cuanto al IRPH, el consumidor no solo debe conocer su existencia, lo realmente importante es comprender su significado, para considerar las  repercusiones económicas que dicho índice pueda llegar a tener en su contrato.

Fruto de esta falta de transparencia y de falta de buena fe “el fallo señala que se genera un desequilibrio, el IRPH tal y como esta sin diferencial negativo está por encima de la media de los créditos existentes, lo que le crea un perjuicio al consumidor. Este de haberlo sabido no lo hubiera aceptado”.

“Al final el IRPH es nulo como indica esta sentencia y hay que expulsarlo del contrato, concluye la sentencia”.

Si se elimina se queda el préstamo sin interés, “y ahí están  las alternativas que planta este magistrado para que el consumidor haga sus cuentas en relación a lo que mas le conviene en estos momentos. En el caso de que no decida nada, el juez lo sustituye por Euribor”.

NO ES UNA SENTENCIA CUALQUIERA

Ortiz subraya la laboriosidad de la sentencia, con pies de página en muchos de sus folios, aludiendo a sentencias del TJUE, del propio Tribunal Supremo y otras normas nacionales o circulares del Banco de España.

Frente a este trabajo, esta jurista hace una referencia a las últimas sentencias del Tribunal Supremo en esta materia. “El Supremo cree que la buena fe está a salvo al ser el IRPH un índice oficial. Dice que no es transparente pero no genera desequilibrio”.

Al mismo tiempo la tesis del Supremo recuerda que “lo dan por bueno porque la administración lo utiliza en prestamos en viviendas de protección oficial (VPO). Nosotros ya dijimos que si es cierto que en viviendas de protección se utiliza el IRPH pero en un 75% IRPH, un IRPH menos 0,25, es decir, la administración, en créditos que incorporan el índice IRPH, cumple con las recomendaciones del  Banco de España. Sino el crédito se dispara por encima de la media”.

Tanto Ortiz como Erausquín en su cruzada frente a las entidades bancarias a nivel de IRPH reconoce que ningún banco lo aplica de forma correcta, “no aplican diferencial negativo con los consumidores. No cumplen con la circular del Banco de España, como en este pleito, que no solo no llevaba un diferencial negativo, sino que además, tenía diferencial positivo”.

«LA BANCA SE SIGUE RIENDO DE LA LEY», Jose Mari Erauskin.

La Banca continúa escondiendo la existencia del Código de Buenas Prácticas Bancarias con total impunidad, cometiendo continuos fraudes de ley y riéndose de los derechos de sus clientes.

VALORACION POR ABOGADOS RES DEL RECIENTE AUTO C-665/20 DEL TJUE

A la vista del Auto C-665/20, de 17 de noviembre de 2021, puesto en relación con su anterior STJUE C-125/18 y las Conclusiones del Abogado General de 10 de septiembre de 2019, queremos realizar la siguiente valoración …

1ª.- Estamos muy satisfechos de haber llegado casi al final del recorrido que iniciamos hace ya casi 9 años y de que finalmente el TJUE haya establecido, a través de su variada Jurisprudencia, las herramientas necesarias para la nulidad por abusiva de la cláusula que incorpora el índice IRPH en los contratos suscritos por consumidores, salvo aquellos en los que – como los dedicados a la adquisición de V.P.O. – se ha dado cumplimiento a la recomendación del Banco de España en el sentido de aplicar un diferencial negativo a fin de evitar situar el coste de la operación por encima del coste medio nacional.

Es verdad que nos ha dejado sorprendidos que el TJUE rectifique anteriores pronunciamientos en los que ha defendido que el control de abusividad es único e implica un juicio de transparencia, un juicio de buena fe y un juicio de desequilibrio, de tal manera que de no superarse los tres, o, dicho de otra manera, de no superarse el primero, el de transparencia, ya no haría falta continuar con el resto, pues la falta de transparencia implicaba directamente la abusividad. Esta idea de que la falta de transparencia suponía directamente la eliminación de la cláusula, por abusiva, es la que ha mantenido nuestro Tribunal Supremo en el caso de la cláusula suelo, cláusula multidivisa y cláusula de renuncia a acciones, por lo que no sabemos qué puede tener de diferente la cláusula relativa al índice IRPH para tener este distinto tratamiento, para tener que someterse a un control de transparencia por un lado, y, a continuación, un control de abusividad propiamente dicho, de tal manera que una cláusula incorporada de manera poco transparente puede llegar a resultar válida.

En cualquier caso, estamos profundamente convencidos de que, pese a ello, si los jueces españoles, olvidando su condición de españoles para comportarse como jueces comunitarios, aplican la jurisprudencia del TJUE en lo relativo a la buena fe y justo equilibrio de prestaciones entre las partes, tenemos muchas posibilidades de reconducir la actual situación.

2ª.- El Auto C-665/20 del TJUE deja claro que no es contrario al artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE que el contrato no recoja la definición íntegra del contrato o que el profesional no haya entregado el Folleto en el que se recoja la evolución del índice los dos años anteriores a la suscripción del contrato siempre y cuando el profesional haya proporcionado la suficiente información respecto del modo de cálculo del índice como para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprenderlo y deducir de ella las consecuencias económicas derivadas de su incorporación al contrato que suscribe o pretende suscribir.

Vista la experiencia de decenas de casos en los que hemos interrogado a los profesionales con los que contrataron nuestros clientes, llegamos a la conclusión de que difícilmente pudieron dar una explicación razonable sobre un método de cálculo que han demostrado desconocer totalmente.

A ello ha de añadirse que el Abogado General, en su Conclusión 2ª, recordaba la obligación de los profesionales de informar respecto a elementos como el índice de referencia, tipo de interés, o tipo TAE, y la diferencia entre ellos, unas diferencias que tampoco han alcanzado nunca a explicar los representantes de la Banca citados a declarar.

3ª.- De lo dicho se desprende que, bien por falta de incorporación de la definición del índice al contrato y ausencia Folleto Informativo, o bien por falta de la adecuada información por parte del profesional que supliera las anteriores ausencias, la cláusula relativa al índice IRPH habrá de reputar falta de transparencia en la práctica totalidad de casos.

4ª.- También insiste el TJUE, en el parágrafo 30 de su Auto de ayer, en la necesidad de que la entidad bancaria haya cumplido con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional. A este respecto hemos de recordar que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, de transparencia en la contratación bancaria, vigente hasta octubre de 2011, establecía como exigencia imperativa que, en el caso de préstamos por importe menor de 150.000 euros, suscritos por personas físicas y en los que la hipoteca recaía sobre una vivienda, el profesional entregara un Folleto Informativo en el que se recogiera la evolución del índice al menos los dos años anteriores y el valor del momento, una Oferta Vinculante, además de recoger en la escritura la definición completa del índice, con indicación de quien lo elaboraba, quien lo publicaba y con periodicidad.

Así las cosas, la entrega de ese Folleto resultaba obligada en este tipo concreto de préstamos, de tal manera que, tal y como recoge el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el incumplimiento de tal obligación lleva a la nulidad directa de la condición general, sin necesidad de juicios de transparencia, buena fe o desequilibrio.

5ª.- A todo lo anterior hemos de añadir que el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios recoge, a partir de la reforma introducida por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que las condiciones generales incorporadas de manera no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho. Es cierto que nuestro Tribunal Supremo, tras declarar la falta de transparencia de las controvertidas cláusulas relativas al índice IRPH incorporadas a los contratos que le ocupan, ha entendido que no procedía su declaración de nulidad por cuanto en el momento de suscripción del contrato nuestro ordenamiento no contemplaba expresamente que la falta de transparencia implicara necesariamente su carácter abusivo.

Tal interpretación ha quedado superada tras el reciente Auto C-321/20, del TJUE, de 4 de febrero de 2021, que concluye estableciendo que las modificaciones de las normas nacionales en línea con el objeto de la Directiva 93/13/CEE, esto es, la protección de los consumidores, no solo se aplican a partir de la fecha de la modificación sino incluso en las relaciones nacidas y constituidas antes de tal modificación, concretamente a las relaciones nacidas a partir del 31 de diciembre de 1994, momento de entrada en vigor de la citada Directiva en el Reino de España.

6ª.- En el Auto de ayer, el TJUE apoya la doctrina de nuestro Tribunal Supremo cuando entiende que la falta de transparencia no supone directamente la abusividad de la cláusula, que ésta debe someterse a un posterior juicio de buena fe y de desequilibrio, y que incumbe al juez nacional determinar si la cláusula supera ese juicio de buena fe y de desequilibrio, eso sí, siempre de acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE.

No pasa nada. Habrá que someter cada caso a ese juicio de transparencia y buena fe que exige el TJUE, un juicio respecto del que éste no se ha pronunciado en el presente caso porque no se le ha preguntado, pero respecto del que ya se ha pronunciado reiteradamente, resultando de suma importancia que los jueces nacionales dejen de hacer corta y pega de las resoluciones del Tribunal Supremo y comiencen a aplicar su propio criterio, a riesgo de ser revocados, porque los consumidores tenemos derecho a que un juez resuelva con respecto a su criterio, aunque luego le revoquen, antes de que resuelva por seguidismo incondicional de una instancia superior.

7ª.- En relación con el juicio de buena fe, si bien es cierto que nuestro Tribunal Supremo ya ha establecido que la buena fe se presume en el profesional que ha incorporado un índice oficial, hay que recordar, y eso debe ser tenido en cuenta por los jueces nacionales, que el concepto de buena fe viene delimitado por la STJUE C-415/11, resolución en la que se establece como criterio para observar la existencia de buena fe por el profesional el hecho de que éste, tratando de manera leal y equitativa al consumidor con quien contrata, podía entender que éste hubiera aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Y la pregunta, para el caso que no ocupa, sería si cabe entender que los clientes, conociendo el método de cálculo del índice, sus peculiaridades, y las consecuencias económicas derivadas de su utilización año tras año, hubiera aceptado la cláusula en el marco de una negociación individual, libre e informada.

A ello hemos de añadir una circunstancia definitiva, y es que el TJUE, hasta en dos ocasiones, ha dejado claro que la falta de transparencia supone directamente la falta de buena fe del profesional, porque no se puede entender que un profesional que no ha actuado de manera transparente pueda haber actuado de buena fe.

Y así, en su STJUE asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, caso Profi Credit Polska, de 3 de septiembre de 2020, en su parágrafo 96 establece que En estas circunstancias, habida cuenta de la exigencia de transparencia que se desprende del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede considerarse que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera transparente con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación”.

Y más recientemente, en su STJUE asuntos acumulados C-776/19 y C-782/19, de 10 de junio de 2021, caso BNP Paribas, en su parágrafo 102º, insiste y reitera que En estas circunstancias, habida cuenta de la exigencia de transparencia que se deriva del artículo 5 de la Directiva 93/13, no cabe considerar que el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera transparente con el consumidor, este último aceptaría unas cláusulas de ese tipo en el marco de una negociación individual, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al tribunal remitente”.

De ambas se desprende que no cabe considerar que el profesional que no actúa de manera transparente pudiera entender que el consumidor hubiera aceptado la cláusula en los términos en los que se recoge en el contrato, de haber existido una negociación libre e individual.

Finalmente, resulta de gran relevancia un hecho que ha venido pasando totalmente desapercibido, y es que la Comisión Europea, en sus Observaciones a propósito del asunto C-125/18, y en su apartado 70º, entendía que una práctica comercial en la que se omite información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado, así como su posible evolución en el futuro,  comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa, lo que nos lleva a cuestionar si el comportamiento de un profesional que ha actuado de manera engañosa puede considerarse una actuación de buena fe.

8ª.- En relación con el desequilibrio de prestaciones resulta relevante recordar que el Banco de España, en su Circular 5/94, de 22 de julio, recuerda y advierte que el simple uso del índice IRPH supone colocar de forma permanente el TAE de la operación por encima del TAE medio del mercado, y advierte que para evitarlo se hace necesario incorporar un diferencial negativo.

En consecuencia, no estamos ante una obligación, la entidad no está obligada a incorporar un diferencial negativo, pero sí estamos ante la advertencia de lo que ocurriría con la simple utilización del índice IRPH y la recomendación de cómo evitarlo, de tal manera que si la entidad, pese a ello, pese a saber que si no coloca un diferencial negativo está disparando el coste de la operación por encima del coste medio de las operaciones hipotecarias españolas, no aplica ese diferencial negativo, o peor, lo aplica positivo, estará provocado conscientemente un desequilibrio de prestaciones entre las partes contrario a la buena fe.

Y a partir de esta advertencia y recomendación del Banco de España, ahora volveríamos a preguntar, en relación con la buena fe, si el consumidor, informado de que se le iba a colocar un diferencial positivo, un diferencial que iba a colocar su coste por encima del coste medio nacional, hubiera aceptado referir su contrato al índice IRPH.

A propósito de esta advertencia y recomendación del Banco de España, hemos de matizar lo dicho por nuestro Tribunal Supremo cuando defiende las bondades del índice IRPH en base a que ha sido muy utilizado por las Comunidades Autónomas en sus planes de vivienda protegida, bondad que debemos completar recordando que en esos casos se ha cumplido con la recomendación del Banco de España, y se han incorporado diferenciales negativos o porcentajes del IRPH para evitar que el coste de la operación se colocara por encima del coste medio y evitar así el desequilibrio.

De esta manera, la normativa estatal reguladora de los Planes de Vivienda 2002 – 2005 y 2005 – 2008, establecía como requisito de los préstamos hipotecarios bonificados que el tipo de referencia aplicable fuese el IRPH Entidades y que el tipo de interés fuera un porcentaje del IRPH Entidades o que a éste se le aplicara un coeficiente reductor.

Esta sensibilidad de las Comunidades Autónomas no la han tenido las entidades financieras, de ahí que los contratos de préstamo para la adquisición de V.P.O referidos al índice IRPH acostumbran a resultar totalmente legales dado que la cláusula que incorpora dicho índice ni genera desequilibrio ni resulta contraria a la buena fe.

9ª.- Y así, cada caso ha de revisarse individualmente, tal y como establece el artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, sin que se pueda declarar todos nulos o todos válidos, como ha hecho nuestro Tribunal Supremo, ni se puedan presentar demandas seriadas.

10ª.- En cuanto a las consecuencias, entendemos que la expulsión del contrato de la cláusula relativa al interés remuneratorio no significa que el contrato de préstamo se torne gratuito, pues ha existido un tiempo de interés fijo, han existido unas comisiones, se ha exigido la apertura de una cuenta por la que se abona un mantenimiento, se ha exigido la contratación de una tarjeta por la que se cobra una comisión, y se han contratado algunos servicios en forma de seguros, que llevan a que el contrato de préstamo mantenga su onerosidad.

Queremos llamar la atención en el hecho de que en el asunto C-125/18, relativo a la cláusula que incorpora el índice IRPH al contrato, la Abogacía del Estado Español, tanto en sus observaciones escritas como en su intervención ante la Sala, solicitó del TJUE que la declaración de nulidad de la controvertida cláusula no llevara el reintegro de cantidad alguna por parte de las entidades, pues entendía que mantener la vigencia del contrato sin interés ya era suficiente castigo para la entidad, de donde se desprende que la propia Abogacía del Estado entendía posible y así lo solicitaba, que el préstamo continuara su devenir sin abonar intereses.

Y así, el parágrafo 68º de la STJUE C-125/18, de 3 de marzo de 2020, recoge Dado que la tercera cuestión perjudicial se formulaba para el supuesto de que se declarara la nulidad del IRPH de las Cajas de Ahorros, el Gobierno español solicitó al Tribunal de Justicia en sus observaciones escritas y orales que limitara los efectos temporales de la sentencia. Ha de precisarse que la petición del Gobierno español se basa en la premisa de que, en caso de declaración de nulidad de cláusulas contractuales como la controvertida, el contrato de préstamo subsistiría sin el abono de intereses”.

 

11ª.- Pero si el contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva, el TJUE deja claro que el juez está obligado a dar a elegir al consumidor si este opta por la nulidad del contrato con todas sus consecuencias o quiere que el juez aplique un sustitutivo.

12ª.- En cuanto al sustitutivo, lo que entendemos que no cabría nunca es aplicar la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, pues las sustituciones que en ella se contemplan lo son para supuestos de sustitución pacífica de los índices desaparecidos, esto es, buscando el mantenimiento del equilibrio de prestaciones existente, lo que se concretaba en que la cuota mensual de los préstamos no variara un céntimo tras la sustitución. Sin embargo, este no es el caso que nos ocupa, caso en el que procede la sustitución para evitar la nulidad del contrato y para restablecer el justo equilibrio de prestaciones, aquél que hubiera existido de no mediar la cláusula abusiva.

Pretender utilizar una norma supletoria que pretende mantener el equilibrio existente cuando lo que se ha de buscar es una recuperación del equilibrio que debió existir pero que no existió en razón del carácter abusivo de la cláusula supone un total contrasentido

En consecuencia, nos vamos a mojar y a defender que la solución más “apropiada” sería suplir el índice IRPH por el índice Euribor y no tocar nada más, dejar el diferencial existente y punto.

13ª.- Como resumen final, resta decir que “el partido ahora ya se juega en España”; que  Europa ya ha hablado; y que ahora son los jueces españoles, con las Conclusiones del Abogado General, con la Sentencia de 3 marzo de 2020, y con el Auto de 17 de noviembre de 2021, más la jurisprudencia del TJUE relativa a las cuestiones respecto de las que no se ha pronunciado expresamente en este procedimiento, quienes han de optar entre resolver de acuerdo a su leal saber y entender, o seguir a pies juntillas al Tribunal Supremo, diga lo que diga, haga lo que haga.

 

El equipo de Abogados Res

Maite, Jorge, Josemari y Karol

 

                    

 

JOSE MARI ERAUSKIN «Buenas noticias desde el TJUE».

Con el auto de ayer, la Sentencia del 3 de marzo de 2020 y las conclusiones del Abogado General del 10 de septiembre de 2019, tenemos las herramientas suficientes para que el índice IRPH se declare abusivo en la mayoría de los pleitos.

JOSE MARI ERAUSKIN.

 

JOSE MARI ERAUSKIN «LA LEY FRENTE A LAS OCURRENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO»

Me he puesto a trabajar esta mañana y me ha vuelto a subir la indignación. La quiero compartir con vosotros porque no sé si soy yo el raro o vivo en un país raro…

 Resulta que tenemos una ejecución hipotecaria en la que queda acreditado dos cosas importantes.  La primera:  que la cláusula del contrato que prevé el vencimiento anticipado por un solo impago es abusiva, sin lugar a duda. Segunda:  que esa cláusula, esa y solo esa, es la que ha fundamentado la ejecución que nos ocupa. Por tanto, estos dos hechos son reconocidos por el juez.

¿Qué dice la norma nacional? Lo siguiente. El artículo 561/2 de la Ley de enjuiciamiento civil dice; “que apreciado el carácter abusivo de la cláusula que fundamenta la ejecución, procede el sobreseimiento de la misma reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución, mandándose alzar todas las cargas y condenándose al ejecutante al pago de las costas”. Y nosotros vamos al juzgado a pedir que se cumpla la ley. Fijaros qué cosa más rara hacemos, ¡ir al juzgado a que se cumpla la ley!, y nos encontramos con que el Tribunal Supremo, que no es competente en materia de ejecuciones hipotecarias, ha dictado una serie de directrices, orientaciones y recomendaciones, por las cuales no se cumple el artículo 561/2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Entonces nos encontramos en una situación muy curiosa y es que una serie de recomendaciones se colocan por encima de la ley. Claro, esto tira por la borda todo lo que es el sistema de fuentes del derecho español, todo lo que es la famosa pirámide de Kelsen que se estudia en primero de derecho y que no vale para nada porque habrá que cambiarla. Porque todos hemos estudiado que en la pirámide de Kelsen, arriba del todo, en la cúspide, está el ordenamiento comunitario y las sentencias del Tribunal de Justicia. Debajo está la Constitución española, luego las leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos leyes, reales decretos, órdenes ministeriales, reglamentos, ordenanzas… ¿y dónde están las recomendaciones del Tribunal Supremo?

No están, no están en ningún sitio porque no son nada, son recomendaciones. Y resulta que los jueces españoles, estas recomendaciones, las toman tan al pie de la letra, que las ponen encima de todo. Por encima de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por encima de la ley nacional. Habrá que cambiar claro. Habrá que ir a las facultades y decir: Oiga, cambien la pirámide de Kelsen y pongan arriba del todo, ¡OCURRENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO!. Primero ocurrencias y luego ya iremos poniendo el ordenamiento comunitario, la Constitución española, las leyes orgánicas… pero encima de las ocurrencias, porque es lo que tenemos. Unas ocurrencias que resulta, se cumplen por encima de la ley y por encima de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Y los jueces nacionales, tan obedientes ellos,  lo cumplen al pie de la letra. Resulta que audiencias como la de Guipúzcoa, el día 10 de septiembre explicaba en 3 folios, que la cláusula de vencimiento anticipado no es imprescindible y que el contrato puede sobrevivir sin ella… ¡y oye!, 48 horas después nos copia y pega lo que ha dicho el Tribunal Supremo, que es justo todo lo contrario y se queda tan ancha. En 48 horas cambia de criterio y nos pasa de un razonamiento jurídico de 3 folios, a un corta y pega del Supremo. Y todos los jueces ahora se dedican a hacer corta y pega de lo que dice el Tribunal Supremo y no contestan a nada de lo que digas en tus escritos. Ellos te cortan y te pegan y se acabó la historia.

Entonces pregunto. ¿De verdad los españoles tenemos derecho a dos instancias libres e independientes? o ¿tenemos dos portavocías, una provincial y una local del Tribunal Supremo? Porque es a lo que se están dedicando a hacer. Da igual lo que tú escribas, da igual los argumentos que tú pongas, no te contestan. Te plantan ahí el corte pega del Supremo y a correr.

El Tribunal Supremo lo que dice es que claro, como el contrato no puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva, hay que sustituirla para que continúe la ejecución y evitar la nulidad del contrato. Porque eso es malo para el ejecutado, fijaros, que tierno el Tribunal Supremo mirando por el pobre ejecutado… Y hay que preguntarse varias cosas…

Primero: ¿quién ha dicho que la cláusula de vencimiento anticipado es imprescindible?, ¿es que el legislador fue un patán que no se dio cuenta? Porque cuando el legislador dice que, apreciado el catar abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, se procederá al sobreseimiento y colocar al ejecutado en la situación anterior al despacho, imagino, que ya se dio cuenta de la importancia de la cláusula, y que de haber valorado que sin ella no podía sobrevivir al contrato, lo hubiera dicho. Y hubiera dicho, “declarado abusiva la cláusula que fundamenta la ejecución y dado su carácter esencial, procede la sustitución para continuar… “No, no dice nada de eso.

Entonces o fue un patán que no se entera de nada o el Tribunal Supremo se está inventando, o se le están ocurriendo cosas, para evitar que las ejecuciones hipotecarias se sobresean.

Porque este Tribunal Supremo, cuando declaró abusiva la cláusula que permitía la resolución anticipada del contrato por un impago, no dijo nada de que el contrato no podría sobrevivir, no dijo nada, lo dice ahora.

Los jueces que decían antes que era posible la subsistencia, ahora dicen que no hay nada, ¡encima dicen que es en beneficio del ejecutado! Oiga, no me tome el pelo. Porque resulta que todas las ejecuciones que continúan adelante para evitar la nulidad del contrato y perjudicar al ejecutado, terminan en el 95% con la pérdida de la vivienda. ¡La pérdida de la vivienda!. ¿Eso es en beneficio del ejecutado, perder la vivienda? Pero qué me está contando….

Entonces surge la aberración y es que resulta, que en beneficio del ejecutado, éste pierde la vivienda, o dicho de otra manera, un procedimiento fundamentado en una cláusula abusiva termina con la adjudicación de la vivienda por el Banco.

Entonces el artículo 6 de la directiva que dice que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas salta por el aire. Porque fíjate si le vinculan, ¡se queda sin casa!

La cláusula abusiva le ha dejado sin casa y resulta que en teoría no debería de vincular. ¡En qué país vivimos!

Y dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que si el contrato no puede sobrevivir sin la cláusula, y si el contrato se convierte en nulo, pues hombre, hay que preguntar al consumidor si este desea la nulidad o la integración. ¡Pero aquí no se pregunta nada! Aquí el juez directamente lo sustituye por que como el consumidor debe de ser una especie de discapacitado, o un menor que necesita ser tutelado por el juez, pues el ya le sustituye, pero siempre por su bien, ¡claro que sí ,faltaría más! y no se cumple la sentencia C 218 del 19 de octubre del 2019, donde el Tribunal de Justicia dice que hay que preguntar. Aquí no se pregunta nada, aquí directamente se le sustituye la cláusula oiga, y a correr.

Todo esto, desde mi punto de vista, supone una infracción del artículo cuatro 1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que exige a los jueces que cumplan directamente la resoluciones del Tribunal de Justicia. Pero aquí no. Aquí no cumplen directamente, aquí esperan a que las traduzca al castellano el Tribunal Supremo. Las traduce al castellano de tal manera que parecen otra cosa…y además crea absoluta indefensión.

Fijaros, lo único que le pido al juez es que cumpla la ley, ¡qué cosa más absurda que cumpla la ley!, y no hay manera… porque primero están las ocurrencias del Tribunal Supremo.

Y luego dicen, que hay que sentirse orgullosos porque la justicia española es lenta pero buena.. lenta si pero… lo de buena, hostia.

JOSE MARI ERAUSKI, 31/10/2021.