En consecuencia, se trata de dos casos excepcionales, que, como tal, hay que tomarlos, pero que, sin duda, contribuyen a un cierto efecto disuasorio en los afectados en la medida en la que los medios afines a la Banca lo van a vender como un \u00e9xito, buscando rebajar la euforia y el optimismo de dichos afectados.<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n
Entrando en materia, entendemos que estas dos primeras sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo, dicho con el m\u00e1ximo respeto, suponen un peque\u00f1o e insuficiente giro respecto de su anterior cerraz\u00f3n, pero siguen mostrando que sus Magistrados no terminan de entender que las disposiciones del Derecho de la Uni\u00f3n Europea y la interpretaci\u00f3n que de ellas hace el Tribunal de Justicia, como int\u00e9rprete de la voluntad del legislador comunitario, tienen un efecto directo en los ordenamientos jur\u00eddicos de los Estados Miembros, otorgando a sus ciudadanos una serie de derechos que los tribunales nacionales deben reconocer y proteger, lo que significa que jueces y tribunales nacionales, y con mayor raz\u00f3n nuestro Tribunal Supremo, en su condici\u00f3n de comunitarios, deber\u00edan aplicar directamente dicha interpretaci\u00f3n sin buscar recovecos por donde eludirla, y, en suma, sin reinterpretarla en busca de minorar, lo m\u00e1s posible, las cantidades que las entidades financieras deber\u00edan reintegrar a los consumidores por las cantidades indebidamente detra\u00eddas en aplicaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas, a costa de rebajar la protecci\u00f3n establecida por el Tribunal de Justicia para los consumidores comunitarios, entre los que tambi\u00e9n se encuentran, o as\u00ed deber\u00eda ser, los indefensos consumidores espa\u00f1oles.<\/p>\n\n\n\n
Ahora bien, pese a todo, y dada la contundencia de la STJUE C-300\/24, aun con los recortados criterios que nuestro Tribunal Supremo no ha podido evitar establecer, aun con esos pobres par\u00e1metros orientativos, ser\u00e1n miles los casos en los que la cl\u00e1usula se declare abusiva, lo cual, teniendo en cuenta de d\u00f3nde venimos, resulta positivo. Sin ir m\u00e1s lejos, el pr\u00e9stamo de Kutxabank, objeto de la primera sentencia, es el primero que vemos en que \u00e9sta alude a la Circular 5\/94, por lo que si bien es cierto que, en este caso, la cl\u00e1usula reputa transparente, se trata de un caso absolutamente excepcional, pues aplicando el mismo criterio al resto de contratos, ser\u00e1n faltos de transparencia el 99% de los mismos.<\/p>\n\n\n\n
Previo a valorar las dos sentencias que ayer dict\u00f3 el Tribunal Supremo, hemos de manifestar nuestra sorpresa por su curioso criterio de selecci\u00f3n de las dos controversias que iba a resolver, pues ha elegido dos casos en los que, en el primero, Kutxabank alude, de manera excepcional, a la Circular 5\/94 del Banco de Espa\u00f1a, una alusi\u00f3n que nunca hab\u00edamos visto en los cientos de contratos suyos que han pasado por nuestras manos, entre ellos el que dio lugar a la STJUE C-300\/23, de 12 de diciembre de 2024, algunos de los cuales tambi\u00e9n est\u00e1n a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie, y, en el segundo, se daba la circunstancia de que, en la concreta fecha de contrataci\u00f3n, la TAE de la operaci\u00f3n calculada respecto del periodo de tipo fijo se aparejaba a lo que supon\u00eda la aplicaci\u00f3n del \u00edndice IRPH m\u00e1s el diferencial que contemplaba, una casualidad que no se observa en otros casos, tambi\u00e9n a la espera de resoluci\u00f3n por parte del Tribunal Supremo, en los que el tipo de inter\u00e9s resultante de la aplicaci\u00f3n del \u00edndice IRPH m\u00e1s su diferencial superaba en casi dos puntos porcentuales a lo que supon\u00eda la TAE de la operaci\u00f3n referida al periodo de sometimiento a un tipo fijo.<\/p>\n\n\n\n
Una primera conclusi\u00f3n que extraemos es que los consumidores espa\u00f1oles tendr\u00e1n que leer con atenci\u00f3n las circulares del Banco de Espa\u00f1a y las \u00d3rdenes Ministeriales correspondientes para informarse de las peculiaridades de su pr\u00e9stamo, antes de firmarlo, cuando, a nuestro juicio, corresponde al profesional proporcionar esta informaci\u00f3n al consumidor, un profesional al que el Tribunal Supremo libera de su responsabilidad de informar al consumidor respecto de cuestiones que \u00e9ste no puede comprender por s\u00ed solo, pues se trata de un consumidor dedicado a su profesi\u00f3n, no un experto en materia bancaria. En este sentido resulta reiterada, a la vez que obviada, una jurisprudencia del Tribunal de Justicia por la que \u00e9ste establece, como punto de partida de toda controversia, la situaci\u00f3n de inferioridad del consumidor respecto del profesional con quien contrata, en cuanto a informaci\u00f3n, situaci\u00f3n de inferioridad que no puede verse equilibrada a base de que \u00e9ste localice la necesaria informaci\u00f3n por internet y la descifre con su escasa preparaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
Hay que recordar que el Abogado General, en la Conclusi\u00f3n 2\u00aa de las presentadas el 8 de septiembre de 2019 a prop\u00f3sito del asunto C-125\/18, ya insist\u00eda en que debido al car\u00e1cter t\u00e9cnico de la informaci\u00f3n relativa a los pr\u00e9stamos hipotecarios, el consumidor medio no alcanza a comprender determinados conceptos, como \u00abtipo de inter\u00e9s\u00bb (fijo o variable), \u00ab\u00edndice de referencia\u00bb o \u00abtasa anual equivalente\u00bb (TAE), y, en particular, las diferencias entre estos conceptos, \u2026 en que lo mismo cabe decir del funcionamiento o del c\u00e1lculo concreto no solo de los tipos de inter\u00e9s variables, sino tambi\u00e9n de los \u00edndices de referencia oficiales de pr\u00e9stamos hipotecarios y de las TAE sobre cuya base se calculan estos tipos de inter\u00e9s, \u2026 y en que, en estas circunstancias, el nivel de informaci\u00f3n que se exige del profesional es de vital importancia para permitir al consumidor medio comprender el coste real de su pr\u00e9stamo.<\/p>\n\n\n
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Pues bien, de la vital importancia de la informaci\u00f3n suministrada por el profesional, a la que alud\u00eda el Abogado General del Tribunal de Justicia, de la necesidad, establecida por el Tribunal de Justicia, de que el consumidor disponga de toda la informaci\u00f3n completa necesaria para tomar una decisi\u00f3n prudente con pleno conocimiento de causa, pasamos a la vital importancia de que el consumidor localice una informaci\u00f3n t\u00e9cnica de dif\u00edcil comprensi\u00f3n para su nivel de conocimiento en la materia, lo que nos lleva a mantener, contrariamente a como entiende nuestro Tribunal Supremo, que la mera remisi\u00f3n, en el contrato, a una Circular 5\/94, del Banco de Espa\u00f1a, dirigida a las entidades financieras e inaccesible v\u00eda internet hasta el a\u00f1o 2008, no puede suponer la transparencia de la cl\u00e1usula habida cuenta de que \u00e9sta no puede garantizar que el consumidor comprenda el funcionamiento del m\u00e9todo de c\u00e1lculo del \u00edndice IRPH y las consecuencias econ\u00f3micas especialmente negativas derivadas de su aplicaci\u00f3n tal y como exige el par\u00e1grafo 51 de la STJUE C-125\/18.<\/p>\n\n\n\n
Es cierto que la Directiva 93\/13\/CEE no precisa las consecuencias del incumplimiento de la entrega de Folleto, argumento al que se agarra nuestro Tribunal Supremo en clara muestra de c\u00f3mo se decanta en contra del inter\u00e9s de los consumidores, pero s\u00ed lo hace la norma nacional, pues el art\u00edculo 8.1 de la Ley 7\/98, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, establece la nulidad de las condiciones generales contrarias a normas imperativas del derecho interno.<\/p>\n\n\n\n
Entiende el Tribunal Supremo que el incumplimiento de las exigencias de la Orden Ministerial de 1994 no supone la falta de transparencia de la cl\u00e1usula, una interpretaci\u00f3n de la que disentimos porque no parece razonable que si una cl\u00e1usula no cumple con las exigencias de una Orden Ministerial rotulada, precisamente, como de transparencia en las condiciones financieras de los pr\u00e9stamos hipotecarios, se pueda sostener que \u00e9sta reputa transparente. Un aut\u00e9ntico sarcasmo.<\/p>\n\n\n\n
La jugada est\u00e1 clara, como los pr\u00e9stamos de UCI cumplen con la exigencia de incorporar una alusi\u00f3n a la Circular 5\/94, el Tribunal Supremo quiere evitar que la cl\u00e1usula pueda, a la vez, no cumplir con la exigencia de la Orden Ministerial de 1994 y declararse falta de transparencia, por lo que resta trascendencia a la Orden Ministerial. De esta manera, para el Tribunal Supremo es m\u00e1s relevante la informaci\u00f3n de una Circular del Banco de Espa\u00f1a que el mandato recogido en una Orden Ministerial. Como la Orden Ministerial puede llevar a la nulidad de muchas cl\u00e1usulas, se desautoriza y se le resta importancia. El Tribunal Supremo no da puntada sin hilo.<\/p>\n\n\n\n
Tampoco compartimos la afirmaci\u00f3n de que la Directiva 93\/13\/CEE no imponga que la informaci\u00f3n sobre la evoluci\u00f3n pasada y el \u00faltimo valor del \u00edndice, ni siquiera en los pr\u00e9stamos sometidos a la Orden de 1994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista, pues el Tribunal de Justicia exige que el juez nacional compruebe si se ha dado cumplimiento a la normativa nacional vigente en el momento de la contrataci\u00f3n, y la Orden de 1994, establece, en su art\u00edculo 3, rotulado como \u201cFolleto informativo\u201d, que las entidades de cr\u00e9dito deber\u00e1n obligatoriamente informar a quienes soliciten pr\u00e9stamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido m\u00ednimo ser\u00e1 el establecido en el anexo I de esta norma, de donde se desprende que la informaci\u00f3n sobre la evoluci\u00f3n pasada y el \u00faltimo valor del \u00edndice, en los pr\u00e9stamos sometidos a la Orden de 1994, han de ser obligatoriamente facilitados por la entidad prestamista<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s, un consumidor no es conocedor de que existe una Orden Ministerial que le otorga unos derechos, por lo que si no se la entrega la propia entidad, quien lo va a hacer?. Los consumidores no se levantan por la ma\u00f1ana para leer el BOE, las Circulares del Banco de Espa\u00f1a, o las Ordenes Ministeriales de protecci\u00f3n de sus derechos.<\/p>\n\n\n\n
Por otro lado, sostener que la pertinencia de tomar en consideraci\u00f3n, en la informaci\u00f3n que precisa un consumidor medio, el llamado \u00abdiferencial negativo\u00bb mencionado en el pre\u00e1mbulo de la Circular 5\/1994 es una informaci\u00f3n instrumental que permite la adecuada comprensi\u00f3n del concepto de TAE en tal contexto y la diferencia entre los tipos de funcionan estructuralmente como una TAE – los IRPH – y el resto, es, dicho con todo respeto, una milonga m\u00e1s de las inventadas por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, siempre tan proclive a interpretaciones que protejan los intereses de la Banca.<\/p>\n\n\n\n
El pre\u00e1mbulo de la Circular 5\/94, del Banco de Espa\u00f1a, establece con rotunda claridad que los \u00edndices IRPH son tasas anuales equivalentes, \u2026 que lo son de forma rigurosa, pues incorporan adem\u00e1s el efecto de las comisiones, \u2026 que, por tanto, su simple utilizaci\u00f3n directa como tipos contractuales implicar\u00eda situar la tasa anual equivalente de la operaci\u00f3n hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado, \u2026 y que, para igualar la TAE de esta \u00faltima con la del mercado ser\u00eda necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variar\u00eda seg\u00fan las comisiones de la operaci\u00f3n y la frecuencia de las cuotas. M\u00e1s claro no se puede decir. Los tipos IRPH sin diferencial negativo sit\u00faan la tasa anual equivalente de la operaci\u00f3n hipotecaria, y, para que ello no ocurra, se hace necesario aplicar un diferencial negativo.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed las cosas, la interpretaci\u00f3n que de ella hace nuestro Tribunal Supremo es, una vez m\u00e1s, un aut\u00e9ntico malabarismo jur\u00eddico que busca restar trascendencia a una advertencia del propio Banco de Espa\u00f1a al conjunto de entidades a las que se dirige, una advertencia que estas \u00fanicamente tomaron en consideraci\u00f3n en la financiaci\u00f3n de vivienda protegida, y que no coincide con la que realiza el Tribunal de Justicia, quien, por lo que parece, debe estar constituido por un conjunto de incompetentes que no se deben enterar bien de las cosas o a quienes se les pregunta incorrectamente y ello lleva a que, igualmente, no se enteren bien de las cosas. Solo nuestro Tribunal Supremo ve cosas que no ve nadie.<\/p>\n\n\n\n
El caso de UCI es el colmo de la falta de escr\u00fapulo. Los clientes de UCI se ven condenados porque la entidad introdujo en la escritura una alusi\u00f3n a la Circular 5\/94 del Banco de Espa\u00f1a, sin m\u00e1s informaci\u00f3n, con lo que la cl\u00e1usula es transparente y, en consecuencia, ya no cabe realizar un control de desequilibrio.<\/p>\n\n\n\n
Ahora bien, c\u00f3mo localizaban los clientes de UCI esta Circular 5\/94, .. si se trataba de una Circular dirigida a las entidades financieras y no a los clientes hipotecarios, \u2026 si la entidad no ten\u00eda oficinas abiertas al p\u00fablico, \u2026 si no era posible acceder a ella v\u00eda internet hasta el a\u00f1o 2008, \u2026 si no se les entreg\u00f3 copia de la misma en la Notaria, pues, ojo, el art\u00edculo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, bajo el r\u00f3tulo \u201cRequisitos de las cl\u00e1usulas no negociadas individualmente\u201d, recoge que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cl\u00e1usulas no negociadas individualmente, las cl\u00e1usulas deber\u00e1n cumplir con el requisito de concreci\u00f3n, claridad y sencillez en la redacci\u00f3n, con posibilidad de comprensi\u00f3n directa, sin reenv\u00edos a textos o documentos que no se faciliten previa o simult\u00e1neamente a la conclusi\u00f3n del contrato.<\/p>\n\n\n\n
En relaci\u00f3n con el ulterior control de desequilibrio, no compartimos la idea de que la comparativa necesaria para apreciar se realice con la TAE referida al periodo sometido a tipo fijo, por lo menos a partir del a\u00f1o 2005, pues a partir de este a\u00f1o, el INE nos informa en su Bolet\u00edn Anual de la situaci\u00f3n del mercado hipotecario, del tipo de inter\u00e9s medio cobrado por las Cajas de Ahorro, por los Bancos, y por todo el conjunto de entidades, un concreto a\u00f1o, de manera que sabiendo el tipo de inter\u00e9s medio realmente cobrado por el conjunto de entidades el a\u00f1o de la contrataci\u00f3n, dato que incluye tanto los pr\u00e9stamos remitidos a Euribor como los remitidos a otro tipo de \u00edndices, con sus correspondientes diferenciales, fuera inferior a lo que supon\u00eda la aplicaci\u00f3n del \u00edndice IRPH m\u00e1s el diferencial impuesto, si lo hubiera, en el momento de la contrataci\u00f3n, ya deber\u00eda entenderse la existencia de desequilibrio<\/p>\n\n\n\n
Por otro lado, exigir que la comparativa entre el tipo de inter\u00e9s resultante de aplicar el \u00edndice IRPH con su diferencial, si lo hubiera, y la TAE referida al periodo sometido a tipo fijo, arroje una desproporci\u00f3n evidente, supone la introducci\u00f3n de un elemento subjetivo, discrecional, que vuelve a crear inseguridad, pues qu\u00e9 significa una desproporci\u00f3n \u201cevidente\u201d, un 0,10%, un 0,20%, un 0,80%. Puestos a hilar fino, como hace el Tribunal Supremo cuando interesa, bien podr\u00eda haber introducido el elemento \u201cplazo\u201d del contrato que se somete al tipo variable, pues una diferencia poco evidente de \u201csolo\u201d 0,150% en un pr\u00e9stamo de 300.000 euros, con 35 a\u00f1os de periodo variable, supondr\u00edan, al final, 15.750 euros, que no es poco.<\/p>\n\n\n\n
En estas circunstancias adquiere una relevancia fundamental la presentaci\u00f3n de un informe pericial que eval\u00fae el impacto del desequilibrio en el devenir de la totalidad del plazo, informe pericial que tendr\u00e1 enfrente el informe que, sin duda, tambi\u00e9n presentar\u00e1 la entidad en sentido contrario, lo que convertir\u00e1 la controversia en un pleito entre peritos y c\u00e1lculos y m\u00e1s c\u00e1lculos, nada que ver con la claridad con la que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia.<\/p>\n\n\n\n
Pero es que, adem\u00e1s, el desequilibrio, y su importancia, guarda relaci\u00f3n directa con la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de cada prestatario, pues un concreto porcentaje resulta m\u00e1s o menos da\u00f1ino, m\u00e1s o menos desequilibrante, en una econom\u00eda modesta que en una econom\u00eda sobrada. Una diferencia de \u201csolo\u201d 0,150% puede suponer una cantidad mensual muy importante, y suponer un gran desequilibrio, para una econom\u00eda precaria, y no tanto para una econom\u00eda solvente, de ah\u00ed que entendamos que si se va a valorar el grado de desequilibrio, habr\u00e1 de valorarse, igualmente, sobre que econom\u00eda se proyecta dicho desequilibrio, y, si no, alternativamente, realizar una comparativa estricta, sin margen para la interpretaci\u00f3n, de manera que una mil\u00e9sima por encima suponga abusividad y una mil\u00e9sima por debajo no lo sea, dej\u00e1ndonos as\u00ed de valoraciones subjetivas sobre que desfase econ\u00f3mico es evidente y cual no.<\/p>\n\n\n\n
En conclusi\u00f3n, nos encontramos ante un Tribunal Supremo que en su STS 669\/2017, FJ6.8, entend\u00eda, err\u00f3neamente, que el \u00edndice IRPH Entidades era una media de los \u00edndices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en Espa\u00f1a, \u2026 un Tribunal Supremo que en el FJ6.12 de la misma STS 669\/2017, unos folios m\u00e1s adelante, entend\u00eda, tambi\u00e9n err\u00f3neamente, que el \u00edndice IRPH Entidades era la media de los tipos de inter\u00e9s medios aplicables para la adquisici\u00f3n de vivienda libre en Espa\u00f1a, un Tribunal Supremo que, transcurridos tres a\u00f1os, en su STS 597\/2020, de 12 de noviembre, continuaba manteniendo, err\u00f3neamente, que un consumidor medio pod\u00eda entender que el \u00edndice IRPH constituye una media del precio de operaciones hom\u00f3logas a la contratada por \u00e9l, \u2026 cuando lo cierto es que el \u00edndice IRPH Entidades ni era una media de \u00edndices hipotecarios, ni era una media de tipos de inter\u00e9s medios, ni era una media del precio de las operaciones hom\u00f3logas a la contratada por \u00e9l, pues era una media de las tasas anuales equivalentes o coste de esas operaciones homologas, \u2026 un Tribunal Supremo que ha sido incapaz de definir correctamente lo que es el \u00edndice IRPH durante todos estos a\u00f1os, y que nos viene a decir hoy, sin rubor, que cualquier consumidor puede comprender lo que es el \u00edndice IRPH acudiendo a la Circular 5\/94 del Banco de Espa\u00f1a, que nos viene a decir que lo que los Magistrados no han conseguido comprender en a\u00f1os, lo tiene que entender por s\u00ed mismo un humilde consumidor con su nulo conocimiento.<\/p>\n\n\n\n
Quiz\u00e1s nuestro Tribunal Supremo debiera reflexionar sobre qu\u00e9 tipo de Banca tenemos en Espa\u00f1a, donde jueces y tribunales, pese a sus intentos por obstaculizarlo, ya han declarado abusivas las cl\u00e1usulas suelo, la cl\u00e1usula IRPH, la cl\u00e1usula de redondeo al alza del tipo de inter\u00e9s, la comisi\u00f3n de apertura, la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras, la cl\u00e1usula de gastos, la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, la cl\u00e1usula de intereses moratorios, la cl\u00e1usula de cesi\u00f3n de cr\u00e9dito, la cl\u00e1usula de renuncia de derechos de los fiadores, la cl\u00e1usula de cesi\u00f3n de datos a terceros, o la cl\u00e1usula de tasaci\u00f3n de la finca hipotecada a efectos de subasta, y preguntarse si ello encaja con la m\u00ednima \u00e9tica y moral exigible, o si, por el contrario, estamos ante un absoluto abuso desde la posici\u00f3n dominante que ostentan.<\/p>\n\n\n\n
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